Despidos colectivos. Las televisiones públicas (ahora de la Región de Murcia) otra vez en el punto de mira del Tribunal Supremo. La borrosa distinción entre la nulidad y el carácter no ajustado a derecho de una decisión empresarial. Notas a la sentencia de 24 de marzo.

1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 24 de marzo, si bien no fue notificada hasta mediados de este mes de junio y de la que se hicieron eco inmediatamente los medios decomunicación, de la que fue ponente la magistrada Rosa Viroles, aún no publicada en CENDOJ y a la que he tenido recientemente acceso.  

La sentencia, que cuenta con un voto particular suscrito por cuatro magistrados, estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2013 por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y declara “no ajustados a derecho” los despidos efectuados por la empresa pública  regional de radiotelevisión de la región de Murcia. El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido colectivo. Televisión de Murcia. Fusión por absorción de empresas públicas. Se cuestiona: fraude de ley, ausencia de buena fe en la negociación, documentación necesaria, falta de aportación de criterios de selección, vulneración del derecho a la igualdad y acceso al empleo público. Valoración de la causa económica alegada. Medida no ajustada a derecho. Voto particular”.

Está por ver cómo afectará la sentencia a la “nueva” Radiotelevisión de Murcia en manos del grupo privado Secuoya y cuyo lanzamiento el pasado 1 de junio era anunciado en estos términos en la página web de la empresa: “Hoy es el gran día de la Televisión Autonómica de la Región de Murcia. Meses de trabajo exhausto por dar forma a una ilusión, guerras administrativas por defender un proyecto y el convencimiento de estar en la senda correcta para lograr la televisión que todos los murcianos se merecen se someten hoy al verdadero escrutinio: el de la audiencia. En emisión de transición desde que el pasado 1 de abril se diese el pistoletazo de salida a la gestión indirecta del Ente por parte del Grupo Secoya, la televisión de todos los murcianos ha ido ganándose la confianza de la población (con hitos como el 7,7 % de cuota de la pasada noche electoral), la credulidad de la crítica y el aliento de un sector que atestigua la inyección económica que supone 7TV para el audiovisual local”. Desde una perspectiva radicalmente distinta, y con un análisis de carácter general, el sector de medios de comunicación de la federación de servicios de ComisionesObreras ha manifestado, tras la sentencias dictadas en los casos de Telemadrid, Radiotelevisión Valenciana y ahora la de Murcia, que “Los ERE salvajes en las radio televisiones públicas son ilegales”, emplazando a los nuevos gobiernos autonómicos y locales y al Gobierno que surja de las próximas elecciones generales “a modificar sustancialmente la legislación audiovisual actual y a recuperar y consolidar un modelo sostenible de radio televisión pública”.

2. La sentencia dictada por el TSJ murciano fue objeto de atención en una entradaanterior del blog, del que ahora recupero su contenido más relevante para enmarcar adecuadamente la resolución del alto tribunal.

 

“… La sentencia dictada el 14 de octubre de 2013, de la que ha sido ponente el magistrado José Luís Alonso, “asusta” inicialmente por el número de páginas que tiene, 61…aun cuando inmediatamente hay que decir que los fundamentos de derecho sólo ocupan cinco páginas, siendo el restante contenido de la sentencia dedicado a recoger los antecedentes de hecho y los hechos probados, con inclusión del texto íntegro del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El litigio se suscita por la interposición de la demanda, en procedimiento de despido colectivo, presentada por el comité de empresa Onda Regional de Murcia SA y por el delegado de personal del ente público Radio Televisión Región de Murcia contra la empresa pública Radiotelevisión de la región de Murcia. El ERE inició su tramitación el 16 de abril de 2013, con propuesta empresarial inicial de extinción de 33 contratos, con alegación de causas económicas por necesidad de ajustarse a la partida presupuestaria disponible y en virtud de las decisiones políticas adoptadas de cambiar el modelo de gestión de la televisión pública regional “mediante la gestión indirecta del servicio público” (Preámbulo de la Ley 10/2012 de 5 de diciembre, de modificación de la Ley 9/2004, de 29 de diciembre, de creación de la empresa pública regional Radiotelevisión de la región de Murcia). De la citada ley hay que hacer referencia igualmente a la disposición adicional primera (“Cese de la actividad de Onda Regional de Murcia, S.A. y Televisión Autonómica de Murcia, S.A.1. Radiotelevisión de la Región de Murcia deberá proceder a realizar todas las actuaciones y operaciones societarias necesarias para el cese de su actividad, en cualquier caso antes del 31 de diciembre de 2012, de la sociedad mercantil Onda Regional de Murcia, S.A. (ORM,S.A.) y de la sociedad mercantil regional Televisión Autonómica de Murcia, S.A. (TAM, S.A.) mediante la cesión global de sus activos y pasivos a RTRM, la cual se subrogará en los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas, a excepción de lo contemplado para el transporte y difusión de la señal. Se autoriza al Consejo de Gobierno a ampliar hasta un máximo de seis meses el plazo establecido en el párrafo anterior si fuera necesario”), y la disposición transitoria única (“1. Mientras no se realice la primera adjudicación y puesta en marcha del contrato para la gestión indirecta del servicio público de comunicación audiovisual televisiva, se encomienda a RTRM la gestión directa del mismo a efectos de garantizar la continuidad del servicio. En este periodo de transición, que no deberá superar los 12 meses a contar desde la entrada en vigor de esta ley, RTRM podrá realizar y emitir una programación televisiva destinada a satisfacer las necesidades informativas, culturales, educativas y de entretenimiento de la sociedad murciana. 2. El Consejo de Gobierno podrá prorrogar, a propuesta del Director General de RTRM, por causas excepcionales y de resultar ello necesario, el plazo concedido en el apartado primero de esta disposición transitoria. 3. En el supuesto de extinción del ente Radiotelevisión de la Región de Murcia, se estará a lo dispuesto en la normativa laboral estatal sin que, en ningún caso, la Administración pública de la Región de Murcia integre al personal laboral del mismo”).

El argumento de carácter económico era, al igual que en otras televisiones autonómicas en los que se han planteado conflictos laborales que han llevado a despidos colectivos, el “sobredimensionamiento de la plantilla”, explicado de la siguiente manera: “2. Que la conjunción del importe destinado a Radiotelevisión de la Región de Murcia en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de 2013, la disminución de los ingresos propios y el mantenimiento de los niveles de la plantilla provocan una clara situación de sobredimensionamiento de ésta con respecto a los recursos obtenidos y a obtener. 3.- Que de mantenerse la plantilla como existe hasta la fecha, su coste económico total ascendería a 3.859.308,93 euros, cuando en los presupuestos de Radiotelevisión de la Región de Murcia para 2013 la, partida de gastos de personal está presupuestada en 2.920.000 euros, con lo que se generaría un déficit por la diferencia.”

El período de consultas se desarrolló con los representantes de los trabajadores a partir del día 19 de abril, insistiendo la empresa en la necesidad de ajustarse a lo dispuesto en la Ley autonómica de presupuestos, no disponiendo de alternativa alguna, mientras que la representación del personal propuso diversas medidas de contención del gasto de personal. Dicho período finalizó sin acuerdo el 15 de mayo, si bien finalmente la extinción afectó sólo a 28 trabajadores, argumentando la empresa la decisión en la obligación  de ajustarse a las medidas de estabilidad presupuestarias previstas tanto en la normativa estatal como autonómica, siendo necesario destacar el importante recorte presupuestario sobre las cantidades percibidas el año anterior y la obligación impuesta por la Consejería de Economía y Hacienda al director general de RTRM de “ajustar el importe de la masa salarial autorizada al límite establecido en la Ley 13/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2013”.

En la demanda se solicitó la nulidad de los despidos por considerar que se había producido un fraude de ley "al fusionar mediante absorción en la Empresa Pública RTRM dos sociedades mercantiles públicas, absolutamente heterogéneas, con el fin de provocar una situación económica negativa que justificase la extinción por causas objetivas de los contratos, con las consecuencias legales prevenidas en el artículo 6A y 7.3 del Código Civil español”. También se alegó mala fe negocial, vulneración de los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, y también del principio de igualdad de acceso a la función pública. Además de los diferentes argumentos por los que se solicitaba la nulidad de la decisión empresarial, también se pedía de manera subsidiaria la improcedencia, por no acreditarse las causas económicas alegadas, y también porque la decisión empresarial implicaba hacer peligrar el servicio público, “en particular por lo que se refiere a la gestión directa del servicio de radiodifusión”.

La Sala centra su atención en el marco jurídico de aplicación alegado por la empresa para proceder a los despidos, el de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera regulado en la Ley Orgánica 2/2012 de 21 de abril, con mención expresa a los arts. 1.2, 3 y 4, y la Ley 7/2010de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual y las obligaciones impuestas ex art. 43.8 bis) a los prestadores públicos del servicio público de comunicación audiovisual. De forma harto esquemática la Sala desestima la petición de nulidad por el pretendido fraude ley de la creación de la empresa, ya que se trata de una ley aprobada con arreglo a la tramitación parlamentaria legalmente establecida, y sin que al parecer de la Sala se haya probado de alguna manera la argumentación de que la decisión empresarial vulneraba  los principios de igualdad y no discriminación en general y el de igualdad de acceso a la función pública en particular, ni tampoco se acredita que los criterios de selección de los trabajadores afectados fueran contrarios a derecho, si bien la Sala sí hace constar que los criterios tenían un grado de generalidad (“antigüedad, polivalencia”), algo que en otros litigios sí ha sido considerado por algunos tribunales como causa de nulidad de la decisión empresarial, y en otros no lo ha sido pero remitiendo a los trabajadores presuntamente afectados por un trato discriminatorio al proceso individual de despido ex art. 124.13 de la LRJS.

Tampoco entiende la Sala que haya habido mala fe negocial por parte de la empresa, ya que hubo negociación durante el período de consultas y finalmente se redujo el número de afectados y la empresa se ofreció a buscar alternativas para recolocar a los despedidos. Con respecto a la entrega de un documento por parte de la empresa el penúltimo día del período de consultas, el relativo a la información presupuestaria sobre el montante económico disponible por la dirección de la empresa en virtud de lo aprobado en la ley autonómica de presupuestos, la Sala lo salva con una triple fundamentación que sin duda hubiera requerido de mayor justificación a mi parecer: en primer lugar, que la parte trabajadora tuvo a su disposición “documentación suficiente” (quiero pensar, por consiguiente, que la Sala se acoge a la doctrina del TS sobre la inexistencia de nulidad en caso de tratarse de documentación solicitada que no fuera necesaria para la resolución del litigio); en segundo término, que los presupuestos “se publican y son de público conocimiento” (ciertas las dos afirmaciones, y tratándose de una norma es obligado su cumplimiento, aunque desde luego, trasladado al terreno de la realidad social, creer que todas las normas, y la ley de presupuestos lo es, son conocidas, no deja de ser en la mayor parte de las ocasiones algo que me parece que no se ajusta a la realidad); en fin, para la Sala, dicha documentación se entregó a la representación de los trabajadores, aunque fuera al final del período de consultas (supongo que la Sala debió considerar, pero esta es sólo una suposición mía, que no se había infringido o vulnerado el objetivo perseguido por el período de consultas según la normativa europea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE y la normativa estatal, cual es que las partes deben disponer de la documentación adecuada y con tiempo suficiente – “efecto útil” – para tratar de llegar a un acuerdo durante dicho período).

Con todo, creo que el argumento más relevante de la sentencia es la consideración de que la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera a que están obligadas todas las Administraciones Públicas, es decir la fijación de “un tope de gasto presupuestariamente establecido” va a implicar la conformidad a derecho de la decisión extintiva  si la empresa acredita, como así hace a juicio de la Sala, que ha sufrido un importante recorte presupuestario sobre el año anterior como consecuencia de una opción política (dedicar menos recursos a los servicios públicos de radio y televisión regionales) que implica disponer de menor margen de actuación empresarial para abordar los costes de personal de plantilla. La Sala considera que el ajuste o recorte de cerca de un millón de euros (exactamente 939.308 euros) sobre el presupuesto de 2012 impedía la continuación de una parte de la plantilla, y buena prueba de ello es que en la propia sentencia se acepta que el despido es conforme a derecho tanto por ajustarse a la normativa reglamentaria laboral (RD 1483/2012) como a la tantas veces citada Ley orgánica de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. La Sala acude a la tesis del “realismo económico” (no recuerdo que se encuentre recogida de forma expresa en ninguna norma que regulan los ERES), considerando como tal la adecuación de la capacidad de acción a los recursos disponibles (vuelvo a insistir que la decisión de una mayor o menor asignación de recursos ha sido una opción política adoptada por el ejecutivo, ciertamente en el ámbito de sus competencias), y concluyendo que “El desfase presupuestario indicado justifica las medidas adoptadas pues tales finalidades, en relación con el Mandato Marco de la Asamblea Regional y el contrato programa del servicio público de comunicación, deben compaginarse con las posibilidades presupuestarias y una eficiente gestión de los servicios públicos o de interés público, sometidos ab initio a criterios lógicos de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera..”.    

Más claro, agua. La normativa presupuestaria incide, y mucho, sobre las relaciones laborales en el sector público, llevando… a importantes reducciones de personal en las Administraciones Públicas y en dicho sector, siendo pocas las sentencias en las que los tribunales se han apartado del estricto cumplimiento de la norma por parte de las administraciones  o empresas para adentrarse en un examen más riguroso de la proporcionalidad y funcionalidad de la decisión. Las páginas de este blog, y el repertorio judicial del CENDOJ, son prueba de ello”.

3. Contra la sentencia del TSJ murciano se interpuso recurso de casación por la parte trabajadora demandante en instancia, que será, como ya he indicado, parcialmente estimado, en contra de la tesis manifestada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que consideraba que el recurso “debe ser íntegramente desestimado”. Seguiré en mi explicación el mismo orden que el del TS para ir analizando, y resolviendo, los diversos motivos.

A) El primero de ellos, al amparo del art. 207 c) de la LRJS (quebrantamiento de formas esenciales del juicio) alega vulneración de los arts. 14 y 23.2 de la CE, aduciendo que la sentencia de instancia “adolece de incongruencia extrapetitum en lo referente a la vulneración de los derechos fundamentales y a la prelación de los trabajadores en cuanto a la permanencia en el puesto”. La Sala repasa su consolidada doctrina sobre incongruencia y critica (ya me he manifestado antes en los mismos términos) la parquedad de la argumentación de la sentencia de instancia, si bien en cuanto que no es solicitada por la recurrente su nulidad desestimará el motivo “sin perjuicio….. de cuanto oportunamente se dirá” más adelante sobre las vulneraciones alegadas.

B) El segundo motivo versa sobre error en la apreciación de la prueba, al amparo del apartado d) del art. 207 LRJS, argumentando la recurrente que determinados documentos que se aportaron en la fase de instancia no fueron debidamente valorados y tomados en consideración por la Sala, con cita  del informe de la ITSS, de un informe pericial económico, de otro informe pericial sobre RTVM, y de varios contratos de personal de alta dirección. La Sala, al igual que ha hecho en el motivo anterior, repasa su consolidada doctrina sobre los requisitos que deben cumplirse para poder aceptarse la revisión, que no se dan en el caso enjuiciado ya que la recurrente no denuncia errores concretos ni pide modificación de los hechos probados, y basa sus alegaciones en informes periciales, siendo así, recuerda acertadamente la Sala, que la prueba pericial “no está contemplada en la LRJS como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria del recurso de casación”.

C) El tercer motivo, que se subdivide en cuatro apartados, alega vulneración del art. 207 e), es decir, infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso debatido.

a) En el primero, con cita de varios preceptos constitucionales y legales (arts. 14 y 23 CE, arts. 3.1 y 4.1 del RD 1483/2012), se alega en esencia que los criterios de selección de los trabajadores despedidos no fueron “correctos y claros”, y por otra parte que se ha vulnerado el principio de igualdad de acceso a la función pública ya que “la mayoría de la plantilla accedió previo proceso de selección” y la decisión de la empresa “conculca la prioridad de permanencia de quienes accedieron a la condición de personal fijo previa superación de pruebas conforme al criterio de igualdad, mérito y capacidad”.

La Sala repasa su doctrina sobre cómo debe garantizarse el cumplimiento del art. 51.2 de la LET en orden a proporcionar la debida información sobre los criterios de selección, poniendo de manifiesto en relación con el caso enjuiciado que en la memoria justificativa del PDC “se contiene una expresión real de esos criterios, expresados, es cierto, de una forma un tanto genérica”, si bien inmediatamente añade que “no puede olvidarse que junto con ello se aportó una relación de trabajadores afectados en el Anexo V, optando así por una segunda manera de información directa..” que era la prevista en el anterior RD 801/2011, y acude a su doctrina sentada en la sentencia de 18 de febrero de 2014 sobre la necesidad de valorar la exigencia de aportar los criterios de selección “en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta” (es decir, aplicación de la tesis antiformalista). También trae a colación, para defender la necesidad de valorar las circunstancias concretas de cada caso, y la actuación de las partes durante el período negociador, las sentencias de 18 de julio y 25 de junio de 2014.

Quedó probado, y así lo constata la Sala, que por la parte trabajadora se mantuvo desde el primer momento la oposición a las propuestas enunciadas por la empresa, y que tal oposición se ha mantenido en el recurso de casación interpuesto. Pues bien, a partir de todos estos datos, y con un criterio extremadamente formalista que no parece casar muy bien con el antiformalismo anterior, el TS concluye que las menciones genéricas a la antigüedad y polivalencia de los trabajadores, utilizadas como criterios de selección, son suficientes para rechazar la petición de nulidad de la recurrente. Los criterios pueden ser genéricos, y podrían merecer una valoración crítica incluso (aunque la Sala no lo reconozca expresamente), pero lo cierto (formalismo) es que aquello que exigen las normas cuestionadas “es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados”, de tal manera que “.. sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido”. No recuerdo que en sentencias anteriores la Sala haya sido tan puramente formalista en casos parecidos, y habrá que seguir con atención cómo se manifiesta en casos posteriores que se sometan a su consideración y en los que se plantee el mismo problema.

El rechazo a la presunta vulneración de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo encuentra su razón de ser en que el mismo se refiere al personal de las Administraciones Públicas pero no a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, cada uno de ellos con regulación propia en el RD 1483/2012.

b) A continuación, la Sala debe examinar un nuevo sub-motivo expuesto en el recurso, cual es el de vulneración de la buena fe negocial e insuficiencia de la documentación entregada, lo que implicaría la nulidad del PDC por infracción del art. 51.2 LET y arts. 4.2, 4.4 y 8 del RD 1483/2012, enfatizando como así se hizo en la demanda y en el acto del juicio, que un documento muy importante al parecer de la ahora recurrente, el elaborado por la Secretaría General de la Consejería de Hacienda, “se entregó el último día del período de consultas”; petición de nulidad que fue rechazada, como antes he explicado, por la sentencia de instancia por entender que la parte trabajadora dispuso de adecuada y suficiente información durante el período de consultas, que hubo efectiva negociación, que el citado documento relativo a los presupuestos autonómicos no era impedimento para la negociación ya que “los presupuestos se publican y son de público conocimiento”, y que (nuevamente el formalismo extremo) el citado documento “aunque fuese al final de la negociación, se entregó al Comité de Empresa”.

Procede una vez más la Sala a repasar su consolidada doctrina sobre la buena fe negocial y el requisito formal de aportación de documentación, con una muy amplia transcripción de fragmentos de la sentencia de 18 de julio de 2014, así como otras referencias a las de 16 de noviembre de 2012, 26 de marzo de 2014, y 25 de septiembre de 2013. Tras el formalismo anterior de la Sala de instancia por aceptar el documento aunque fuera el último día negociador, el TS mantiene este criterio pero ahora lo anuda a otro antiformalista, cual es el de la importancia real de disponer del mismo y de las críticas que en su caso hubiera manifestado la parte trabajadora, para concluir que la no entrega del citado documento, que hubiera debido producirse en el momento inicial, “no vicia por sí solo el procedimiento de despido colectivo”, vicio que sí se produciría cuando por su importancia o por el momento de su aportación “dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe…”.

Desde luego que no creo que, más allá del carácter público de los presupuestos, un documento entregado el último día facilite precisamente la negociación, pero esta presunta dificultad no queda probada ni para la sentencia de instancia ni ahora para el TS, que expone que no se ha alegado ni se ha podido justificar “siquiera indiciariamente por el sindicato recurrente los posibles perjuicios que en la negociación hubiere podido tener la conducta empresarial”. Y es aquí donde la Sala incorpora un razonamiento ciertamente complejo y que merecerá una dura crítica en el voto particular. Me explico: después de todo el análisis anterior, los lectores y lectoras del blog, y desde luego también quien firma esta entrada, podríamos llegar a la conclusión de que la empresa actuó de buena fe, ya que así parece deducirse de los argumentos del TS… pero no es del todo correcto porque la Sala concluye inmediatamente a continuación que “Es claro que en tales circunstancias no puede hablarse de negociación de buena fe (art. 51.2 ET), ni tampoco plenamente ausente de la misma, pero sí de una negociación viciada y desleal”; es decir, hay una negociación no plenamente ajustada a derecho si hemos de hacer caso al razonamiento del TS, de lo que se deriva que los despidos colectivos llevados a cabo no pueden merecer la tacha de nulidad, porque sí se ha negociado “parcialmente” de buena fe, pero sí de no ser ajustados a derecho porque sí se ha negociado “parcialmente” de mala fe, remitiendo la Sala, como en las películas de intriga, a un posterior razonamiento para justificar la decisión adoptada.

No hay duda de que con su tesis, repito, la Sala se adentra en un terreno ciertamente complejo, donde la frontera entre negociación parcial de buena fe y negociación parcial de mala fe puede ser una fuente de conflictos en punto a determinar sus efectos sobre la decisión empresarial, si bien hay que reconocer que puede ser un punto de partida para declarar la no conformidad a derecho de la decisión empresarial cuando las causas de nulidad alegadas no fueran clara y suficientemente precisas y concretas.

c) Los siguientes sub-motivos del recurso de casación a los que debe responder la Sala son los de fraude de ley y abuso de derecho en la actuación empresarial (art. 6.4 y 7.3 del Código Civil y 51.6 LET), y el de inexistencia de causas justificadoras de los despidos por responder estos a decisiones político-administrativas (art. 51, 52 c, 53.3 y 4 LET).

En el primer punto la Sala repasa su consolidada doctrina sentada a partir de la primera sentencia de 17 de febrero de 2014 dictada en los conflictos planteados por los despidos producidos en los consorcios territoriales de empleo de Andalucía. A continuación, y encuentro a faltar una más amplia justificación de su tesis, es decir de razonamiento jurídico que la ampare, con independencia de que pueda estar de acuerdo con la misma y que los hechos posteriores a la sentencia del TSJ de Murcia abonen la tesis del TS, el alto tribunal expone que las causa aducidas por la empresa son de índole económica si bien aquello que se está planteando son causas también organizativas, y cuando en realidad lo que se trasluce de la decisión empresarial “es una reestructuración del servicio, intuyéndose para un futuro próximo la externalización del servicio, medidas en modo alguno comunicadas a la representación de los trabajadores”. Por consiguiente, aquí cobra mayor sentido la tesis defendida por la Sala de una negociación parcial de mala fe por ocultar información a la representación del personal. La actuación parcialmente fraudulenta de la empresa (y nuevamente la sentencia se mueve en un terreno complejo, ya que defiende el incumplimiento del art. 51 de la LET por la parte empresarial pero es del parecer que “no se constata indubitadamente la existencia de fraude de ley”) lleva a declarar injustificada su decisión, extrayendo la Sala del relato de hechos probados de la sentencia de instancia una conclusión que no extrajo el TSJ murciano, cual es la evidencia de que el ente RTVM “trata de eludir la subrogación en los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas, y en concreto de asumir el personal de aquellas”.   

Por último, al abordar la concurrencia o no de la causa que ha justificado los despidos efectuados, esto es la causa económica concretada en la insuficiencia presupuestaria, la Sala rechaza, a partir de su valoración de los hechos probados, que exista una causa económica negativa que justifique aquellos, ya que la valoración la efectúa teniendo en consideración “la situación de pérdidas de las empresas absorbidas”, cuando aquello que hubiera debido tenerse únicamente en consideración es la valoración de la causa económica “respecto a la empresa absorbente (es decir RTVM)”. La Sala reitera una consideración ya efectuada con anterioridad, cual es la de inexistencia real de causa económica y voluntad (oculta) de la empresa de “reestructurar y reorganizar todo el Ente”, a la que acompaña otra de indudable valor social y que debe merecer ciertamente una valoración positiva por mi parte, cual es de que un Ente como éste, que se ocupa de la prestación de un servicio público, “no puede regirse exclusivamente por criterios de rentabilidad”.

En realidad, sigue argumentando la Sala, ahora con mucha mayor precisión que en los fundamentos jurídicos anteriores, la insuficiencia presupuestaria alegada “…. No es sino una falta de previsión del propio ente conocedor de las obligaciones que se derivaban de la Ley 10/2012 tras la absorción de las sociedades operadas”. La tesis nuclear de la sentencia del TS, y es aquí cuando puede comprenderse mucho mejor la anterior argumentación de la Sala respecto a la actuación parcialmente fraudulenta de la empresa, es que la Ley 10/2012 de 5 de diciembre, por la que se procedió a la absorción de las dos empresas anteriormente existentes (Onda regional de Murcia y Televisión autonómica de Murcia) por el ente RTVM “no autorizaba la extinción de contratos”, tesis defendida por la parte primero demandada y ahora recurrida.

La Sala aporta de su propia cosecha una propuesta en punto a  hacer efectiva la previsión de la Ley regional de presupuestos de ajustar la masa salarial, que implicaría “… que el déficit de la cantidad presupuestada se distribuyera entre la totalidad de los trabajadores…”, pudiendo debatirse aquí no en modo alguno su tesis de inexistencia de previsión de despidos por la normativa aplicable, sino hasta qué punto le corresponde  determinar cómo deben resolverse los problemas de índole económica que, en su caso, pudiera tener el Ente que se subrogó en los derechos y obligaciones de las dos empresas absorbidas, y que la llevaron a proceder a los despidos sólo un mes después de haberse extinguido tales empresas.

Del relato de hechos probados, valorados en diferentes términos que la sentencia de instancia, la Sala concluye que la medida adoptada “no se justifica en términos del juicio de la razonable idoneidad que a este tribunal corresponde apreciar…”, por no quedar acreditada “la situación global de la absorbente” tras las dos absorciones,  y sin existir, o quedar debidamente acreditada, causa económica alguna se procede al despido de 28 trabajadores sólo un mes después de la absorción de las dos empresas, sin que tampoco se alegue “causa organizativa alguna”. Del examen de todos los datos contenidos en los hechos probados la Sala concluye, para finalizar su alegato, que no se han acreditados los tres requisitos requeridos por la jurisprudencia del TS para justificar un despido económico, y que han sido objeto de análisis por mi parte en anteriores entradas del blog: “1. Acreditar la existencia de una situación económica negativa. 2. Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquella provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo. 3. Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad…”.

4. El voto particular está suscrito por el magistrado José Luís Gilolmo,y al mismo se adhieren los magistrados Jesús Gullón (presidente de la Sala), Miguel Ángel Luelmo y Jesús Souto. En apretada síntesis, y remitiendo a las personas interesadas a su lectura íntegra, cabe indicar que el voto manifiesta su discrepancia con la tesis de la sentencia sobre la existencia de una negociación viciada y desleal aunque no se aceptara la tesis de la vulneración de la buena fe negocial, tesis con las que se disiente “por la ambivalencia y falta de claridad…” que lleva a una conclusión contradictoria en sí misma por no aceptar una tesis pero sí extraer consecuencias en parecidos términos.

El voto es duro con la sentencia al referirse a su argumentación de que la falta de entrega de un documento hasta el último día del período negociador no vicia totalmente la negociación pero sí implica una actuación de mala fe, considerando esta tesis “radicalmente ayuna de amparo legal”, pues los incumplimientos menores, y así dice que se admite en la sentencia, no afectan en absoluto a la posible nulidad de la decisión empresarial.

El núcleo duro del voto particular se asienta en la discrepancia con la tesis de la sentencia sobre inexistencia de la causa económica alegada. En completa contraposición a la tesis mayoritaria, y haciendo suya la tesis de la sentencia de instancia, el voto extrae de los hechos probados que los mismos “pone (n) claramente de relieve el sustrato económico – irrefutable – que respalda la medida extintiva empresarial”, al que se acompaña, desde la perspectiva procesal formal pero con indudable impacto sobre las consecuencias jurídicas de la decisión empresarial, el rechazo a la tesis defendida por la Sala de negar la existencia de nulidad formal pero sí aceptar que las irregularidades formales pueden llevar a una declaración de no ser ajustada a derecho la decisión, reiterando que “no existe amparo normativo alguno para transformar una hipotética (y descartada) nulidad de la decisión empresarial…… en la declaración que, como no ajustado a derecho, contiene nuestra sentencia”.

Aún más tajante es la discrepancia (“más radical” por utilizar los propios términos del voto) con la tesis mayoritaria de la presunción de una reestructuración del servicio que lleve a su externalización (como así, repito, ha ocurrido en la realidad), que califica de “especulaciones sin sustento alguno en la declaración fáctica…”. En definitiva, y con ello concluye el voto, no se produjo ninguna infracción de las atribuidas en el recurso de casación, y ahora en la sentencia de la Sala, en la sentencia de instancia, por lo que la respuesta jurídicamente correcta hubiera debido ser “la integra desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación de los trabajadores… y la confirmación de la sentencia de la Sala de Murcia…”.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.