Rinconete y Cortadillo, segunda parte. Yo te pago, tú no trabajas y simulamos una relación laboral. Una nota a la sentencia del TSJ de Madrid de 20 abril (Caso Luís Bárcenas contra Partido Popular y el despido inexistente) (y II). .

Ahora bien, no alcanzo a situar en qué apartado concreto puede ser objeto de sanción la actuación de la empresa, siendo el que se más se acerca a esa posibilidad el apartado c), es decir “El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones”. Ahora bien, al menos hasta este momento no hay constancia de que el demandante haya obtenido prestaciones al amparo de las cotizaciones indebidamente efectuadas en este período, y será en caso de que ello se produzca cuando aparecerá el tipo sancionable. Dejo aquí esta duda planteada.

b) Debate sobre la situación del trabajador (II). Con una redacción ciertamente no muy clara a mi parecer en la sentencia, cabe plantearse ahora una segunda cuestión: una vez aceptado por la juzgadora que no había reincorporación del trabajador a la empresa tras la finalización de su actividad parlamentaria, se plantea si existe una nueva relación laboral a partir del 16 de abril de 2010, es decir que sí habría reincorporación aunque fuera en forma de nuevo vínculo contractual, habiendo elementos que llevarían a pensar en la efectiva existencia de la misma como es la percepción de una retribución mensual (calificada, recordemos, por la parte empresarial como una indemnización en diferida y pagadera en plazos mensuales hasta su completo abono) y la consiguiente alta del mismo en la Seguridad Social (efectivamente fue así, aunque de forma indebida según la juzgadora y para la parte empresarial, que no negó en absoluto dicha alta y cotización, ese abono se había realizado para “no tener problemas” con la Seguridad Social). Desde luego, los indicios de existencia de presupuestos sustantivos son claros y evidentes, y militarían de entrada a favor de la hipótesis de existencia de relación laboral. Me cuesta aceptar, ciertamente, que el partido político que apoya al gobierno que hace de la lucha contra el fraude (al menos formalmente) uno de sus elementos esenciales de actuación en materia laboral y de protección social (y no hay duda de que la Ministra Fátima Báñez repite, en cada intervención, la importancia de la lucha contra el fraude) haya actuado de manera fraudulenta en tales ámbitos, no pagando un salario aunque lo pareciera, y dando de alta en la Seguridad Social a una persona que no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena y exponiéndose por ello, además, a una sanción administrativa si se diera el caso antes apuntado de infracción muy grave en materia de Seguridad Social, pero ya han podido comprobar los lectores y lectoras del blog que en este caso nada es verdad ni es mentira, o mejor dicho que nada es lo que parece.

E) La novela con tintes de intriga que puede llegar a ser este litigio adquiere a continuación tintes propios de película de Berlanga cuando la juzgadora afirma que las dos partes han reconocido que no ha habido prestación de servicios durante el período en el que el trabajador ha estado de alta en la Seguridad Social y percibiendo una renta o remuneración mensual, es decir desde el 16 de abril de 2010 hasta el 31 de enero de 2013, aunque por lo menos de lo que no cabe duda es de que el Sr. Bárcenas tuvo algún tipo de relación con el Partido Popular, pero no se reconoce que lo fuera con carácter laboral.

Si entiendo bien el caso, y les aseguro que me cuesta (otra vez la edad pasa factura) estamos en presencia de una demanda por despido tácito interpuesta por un presunto trabajador de una empresa al que no se le ha dado ocupación efectiva según su parecer desde el momento en que se reincorporó tras su vida parlamentaria, que no impugnó dicha decisión, y que la empresa considera que no es así en absoluto dado que nunca se reincorporó y que el mismo día que el trabajador dice que se produjo esta, en realidad lo que se dio fue una extinción pactada del contrato con una sustanciosa indemnización cuyo pago se acordó que sería en forma de renta mensual, al tiempo que, para “evitar problemas” con las autoridades tributarias y de Seguridad Social, la empresa abonó cotizaciones a la Seguridad Social y practicó retenciones de IRPF como a cualquier salario… aunque en este caso no había salario. Bueno, bueno, empiezo a pensar que el caso es demasiado complicado para mis estudiantes.  

En fin, y a lo que iba, respecto a la argumentación de la sentencia, el hecho de que ambas partes reconocieran que no existía prestación de servicios es lo que lleva a la magistrada-jueza a negar la existencia de una relación contractual laboral entre las partes, ya que tanto el art. 1 como el 8 de la LET requieren justamente que esta exista, y una vez existente este presupuesto previo, que la prestación sea “por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de otra persona física o jurídica”. Bueno, ¿y de qué sirven todos los indicios recogidos en el hecho probado séptimo, que a mi parecer, insisto, serían bastante convincentes en principio para argumentar la existencia de relación laboral? Pues sirven de poco si se acepta por el propio demandante que no ha habido prestación de servicios  durante más de dos años y además no se ha efectuado ninguna reclamación en sede administrativa o judicial contra la presenta falta de ocupación efectiva, y sirve aún menos (y aquí es la tarea de interpretación de las pruebas prácticas en el juicio lo que permite afirmar que en principio el juzgador de instancia es el que mejor conoce todo el proceso) cuando se llega a la conclusión por la juzgadora, y hay base para ello en el último párrafo del hecho probado séptimo, de que la utilización de las dependencia de la empresa, medios materiales y personales de toda índole de los que disfrutaba el demandante lo han sido “a título particular del actor y en su propio beneficio e interés…”.

La juzgadora trata de argumentar más su tesis de la inexistencia de la prestación de servicios y por ello de la relación laboral, con un dato que ciertamente sirve de apoyo a su tesis y que hubiera sido fácil desvirtuar por la parte demandante si hubieran existido documentos para ello, afirmándose en el fundamento de derecho cuarto que “No existe, además, un solo informe, resumen de reuniones, gestión de cualquier índole relativa al desempeño de funciones propias del puesto de asesor”. En fin, como el pacto de extinción del contrato, siempre según la empresa, fue un acuerdo de caballeros, también podría haberse alegado por la demandante que sí existió una actividad de asesoría durante su presunta vida laboral en el período de abril 2010 a enero 2013, y que dicha actividad no se documentó por escrito para que no fuera conocida por terceros y quedara por ello sólo en la mente de quienes, miembros de la dirección de la empresa, asistieran a las reuniones con el Sr. Bárcenas. Pero no sigo por este camino porque de la novela de intriga y con tintes propios de Berlanga pasaríamos a una comedia de enredo permanente.

F) Vamos llegando al final de la argumentación jurídica de la sentencia, cuyo contenido espero haber explicado didácticamente, aunque no estoy seguro de ello por la complejidad del caso. Y el final debe enlazar con parte de la explicación anterior, ya que la juzgadora se pregunta, tras haber quedado probado a su juicio que no hay relación contractual laboral por falta de prestación efectiva de servicios, y previa aceptación de que la relación laboral se mantiene en suspenso por no haber solicitado el trabajador su reincorporación tras la excedencia ( sorprende que, de ser así, la empresa no hubiera simplemente procedido a extinguir el contrato del trabajador en el momento de superarse el mes que la LET concede para la reincorporación, y que además acordara el pago de una más que importante indemnización por extinción de contrato cuando no tenía ninguna obligación de hacerlo y la extinción podía ser a coste cero), cómo es que la empresa le abona una remuneración mensual y le da y mantiene en alta en la Seguridad Social durante todo ese período, llegando a la conclusión de que ha existido una actuación fraudulenta por las partes, ya que se ha simulado la existencia de un contrato cuando en realidad no existía tal, y aporta en su apoyo la referencia a los arts. 1275 (“Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”) y 1276 (“La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”) del Código Civil y varia sentencias del Tribunal Supremo.

Me queda la duda de cómo puede llegar a esa conclusión de simulación del contrato cuando poco antes ha declarado la inexistencia de relación laboral por falta de prestación de servicios, pero ya he dicho que en este caso las dudas e interrogantes planteados son muchos y no sólo en el caso en sí sino también en la sentencia. Nos quedaremos con las ganas de saber cómo se resolvería qué efecto tendría un contrato simulado sobre la vida laboral del trabajador, y también afirma la juzgadora que lo mismo ocurrirá sobre el hipotético conflicto que pudiera plantearse “sobre la situación de la excedencia considerada en sí”, pero en este segundo caso yerra a mi entender la juzgadora con tal afirmación porque sí ha entrado a conocer del litigio y ha resuelto que había reincorporación del trabajador después de la excedencia forzosa. Sí que el petitum de la demanda, la declaración de existencia de un despido contrario a derecho le permite a la juzgadora (principio de congruencia ex art. 218 de la LEC) no entrar a resolver sobre los efectos de esa simulación contractual y remitiendo a las partes “si a su derecho conviene iniciar el proceso correspondiente o de oficio por la jurisdicción competente si a ello hubiera lugar”.

...En síntesis, y para finalizar, no hay despido porque no ha producido la extinción por dicha causa, y el contrato permanece en suspenso porque no se ha solicitado el reingreso tras la excedencia, no siendo título jurídico suficiente para acreditar la existencia de una relación laboral entre las partes que el trabajador haya sido dado de alta (indebidamente) en la Seguridad Social. Todo esto es lo que dice, en mi particular síntesis, el fundamento de derecho quinto, que no es precisamente un prodigio de claridad expositiva. Y ahora concluyo yo esta novela: las dos partes fueron pícaras, pero parece que una (la empresa) fue más pícara que la otra (la demandante) y que ello le ha valido para que se reconozca que no ha habido despido y por consiguiente no haya obligación de readmisión o indemnización. Pero, ¿ha habido extinción? Sí si hemos de juzgar por toda la información del caso, y desde luego por el abono de la famosa indemnización en diferido, pero no sería tan claro que se hubiera producido tal extinción a juzgar por algunas afirmaciones de la sentencia.

¿Cuál es mi parecer?: creo que el pacto o acuerdo de caballeros existió, y que todo se complicó como consecuencia de los conflictos sobre la doble contabilidad (presunta, of course) del Partido Popular que llevó al Sr. Bárcenas a la prisión. Muy probablemente, si no hubiera habido la conflictividad política y penal suficientemente conocida, nada hubiera ocurrido en el plano laboral dado el interés de ambas partes, por motivos bien diversos, en una solución pactada. Pero esto que acabo de decir es sólo valido para el final de la novela de intriga que les he explicado (y que creo que continuará con la interposición del recurso de suplicación), y tiene nula validez por falta de prueba en sede judicial.

3. Paso a continuación al estudio de la sentencia del TSJ de 20 de abril. El recurso de suplicación se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando revisión de hechos probados y alegando infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada (art. 197.1 “En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior”).  

La parte recurrente pretende revisar el ordinal quinto de la sentencia de instancia para que quede recogido que el Sr. Bárcenas solicitó su reingreso como trabajador en la empresa una vez que dejó de tener la condición de senador, y que dicho reingreso “fue aceptado” y que desde ese momento “permaneció a disposición de la demandada en calidad de asesor del partido…”. El rechazo de la petición se debe a no haberse aceptado, por una parte, los documentos probatorios que se aportaban con el recurso (no lo dice la sentencia pero cabe lógicamente pensar que la recurrente acudió a la vía abierta por el art. 233 de la LRJS), y a que en cualquier caso, por otra, sus afirmaciones no quedan debidamente probadas y se trataría sólo de meras conjeturas del ahora recurrente (es decir, no se aceptan los documentos pero en cierta medida sí son valorados por el TSJ para adoptar su decisión de rechazo).

Una amplia revisión de los hechos probados es la que solicita la parte demandada en su escrito de impugnación, además de solicitar la adición de dos nuevos ordinales. El TSJ acude a la consolidada doctrina del TS sobre los requisitos que debe cumplir la petición de revisión (en especial, recuerdo yo ahora, la transcendencia de la modificación propuesta) para rechazarla, salvo en lo que respecta a la incorporación de los preceptos de los estatutos del Partido Popular que regulan la figura del tesorero, sólo a los efectos de fijar la cuantía de la indemnización a percibir en caso de declaración de despido improcedente, algo que no se produjo en instancia y que tampoco acaecerá, como ya he explicado, en suplicación. Respecto a declaraciones del Sr. Bárcenas a un medio de comunicación tras su cese como senador, y a diversos comunicados de la parte demandada, las peticiones de revisión son desestimadas porque no se considera un medio eficaz para obtener dicha revisión una entrevista periodística, y los documentos de la propia empresa no fueron reconocidos de contrario, además de no figurar el sello del partido en los mismos. También se rechazan otras peticiones de revisión por no versar directamente sobre el caso enjuiciado en su vertiente laboral, en especial las declaraciones efectuadas por el ahora recurrente, en actuaciones penales, ante la fiscalía especial contra la corrupción y la criminalidad organizada, en las que manifestó que las retribuciones percibidas entre 2010 (desde su baja como senador) hasta 2012 “responden a una compensación que pactó con el partido, y que pretendían resarcir el daño que le ocasionaba dejar el partido en un momento determinado de manera absolutamente injusta”. No es aceptada la revisión (aunque ciertamente dichas declaraciones indican muy bien la concepción que el ahora recurrente tenía de su remuneración, muy alejada a mi parecer de la propia de una relación laboral) dado que el art. 193 de la LRJS sólo acepta revisión de pruebas documentales y periciales practicadas en instancia, no así la prueba de interrogatorio de parte ni de interrogatorio de testigos, y ante la independencia de los distintos órganos jurisdiccionales “menos aún lo pueden ser declaraciones realizadas ante órganos distintos”, razona la Sala.

4. Si pasamos a la argumentación sustantiva del recurso, la sentencia nos informa de su estructuración en tres apartados, siendo el primero la alegación de vulneración del art. 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”) en relación con los arts. 1.1, 4.1 y 30 de la misma norma. No alcanzo a ver la relación del último precepto citado con el litigio, y creo que la cita del art. 4.1 es de mero apoyo a los preceptos anteriores que, sin duda, son los relevantes a mi parecer. La tesis de la recurrente, que reitera argumentaciones defendidas en instancia, es que estaríamos en presencia de un “despido tácito” ante la decisión unilateral de la empresa de dar de baja al trabajador en la Seguridad Social el 31 de enero de 2013 y que en la relación entre las partes desde abril de 2010 existieron las notas de dependencia, remuneración y ajeneidad, vinculando el tercero, de una forma más que sorprendente a mi entender, al art. 4.1 de la LET, el derecho del trabajador a la ocupación efectiva que la empresa debe facilitar al trabajador y que este no puede inventarse (pero, me pregunto, ¿trabajó o no trabajó, laboralmente hablando, el Sr. Bárcenas), por lo que “Obligar al trabajador a probar que desarrollaba trabajos para la empresa cuando estos no le eran asignados constituiría lo que en derecho se denomina una “prueba diabólica”, nadie está obligado a probar lo que no existe. La falta de ocupación efectiva es posible dentro de una relación laboral, y precisamente por eso el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores permite al trabajador rescindir unilateralmente su relación laboral cuando se produce esta circunstancia”. Que yo sepa, y todos los que hemos leído la demanda y la sentencia, la petición fue de condena por despido improcedente y no de rescisión del contrato de trabajo, por lo que es difícilmente entendible la argumentación desarrollada por la recurrente para justificar la existencia del presupuesto sustantivo de la ajeneidad en esa presunta relación laboral.

Lógicamente, la impugnación de la parte recurrida al recurso en este punto se basa en los hechos probados, inalterados en suplicación con ese mínimo cambio sin relevancia a los efectos que ahora nos interesan, a partir de los que la juzgadora consideró acertada la tesis de la parte entonces demandada y la inexistencia de relación laboral y, por consiguiente, la inexistencia de despido.

En su escrito de impugnación el Partido Popular alega vulneración por la sentencia de instancia del art. 49.1 de la LET, con alegación de que la relación laboral (a su parecer, y en el momento en que existió, de carácter especial por tratarse de alto cargo, ex art. 1 y 2 del RD 1382/1985) se extinguió por mutuo acuerdo y voluntad de ambas partes. Igualmente alega que la sentencia del JS infringió el art. 6.4 del Código Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”)  y el art. 24 de la Constitución. No deja de ser también curioso, por decirlo de alguna manera, que la parte recurrida alegue el art. 6.4 del Cc cuando ambas partes, como se comprobó en instancia y se ratificará en suplicación, han actuado de forma fraudulenta y con vulneración de la normativa laboral y de Seguridad Social… por lo menos.     

La síntesis de la alegación de la parte recurrida versa, insisto, sobre la extinción de mutuo acuerdo de las partes, apoyando su tesis en documentos a los que me he referido ya con anterioridad y que han sido desestimados por la Sala a efectos de revisión de los hechos probados en instancia. Dos argumentos también algo curiosos (este caso jurídico está lleno de curiosidades), como son que el PP acepta que pudo despedir en 2010 al Sr Barcenas (trabajador de la empresa en situación de servicios especiales por ocupación del cargo de Senador hasta abril de 2010) pero no lo hizo (¿qué motivos laborales, y no de índole política, hubiera utilizado para dicho despido¿ Por cierto, ¿despido disciplinario u objetivo?), y que no pudo reincorporarse el trabajador Sr. Barcenas a su puesto anterior de trabajo (tesorero y gerente nacional del partido), ya que “estaban ocupados” y se trataba de “puestos de libre designación? Hasta donde mis conocimientos de Derecho del Trabajo alcanzan, y en concreto de los arts. 46 y 48 de la LET, la situación de excedencia forzosa (como es la que genera la ocupación de un escaño en el Senado) tiene aparejada la reserva del puesto de trabajo, con la obligación asumida por la parte empresarial de garantizar al trabajador en excedencia su retorno al trabajo. Cómo se produzca ese regreso puede ser objeto de concreción o matización, algo que no procede ahora desarrollar en estas notas, pero en modo alguno negar la reincorporación con alegación de argumentos como los que se acaban de exponer.

5. Llegamos ya a la página 15 de la sentencia (de un de un total de 20), y en cuatro páginas el TSJ se manifestará sobre el fondo del litigio, recordando en primer lugar cuál fue la tesis de la sentencia de instancia, que en síntesis fue la siguiente (remito para mayor detalle al comentario hecho en la primera parte de este texto): no existe despido porque no existe relación laboral; no existe extinción del contrato por mutuo acuerdo de las partes en abril de 2010 y abono de una indemnización diferida desde esa fecha hasta el mes de enero de 2013; sí existe una simulación contractual.

Y justamente la tesis de la simulación contractual, que en definitiva lleva a rechazar tanto el recurso de suplicación como la impugnación realizada por la parte recurrida, es la que hace plenamente suya el TSJ, con remisión muy amplia a una sentencia, ya lejana en el tiempo, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 sobre cuándo se produce una simulación negocial, esto es cuando bajo la apariencia de un negocio formal “se oculta otro propósito negocial, ya sea este contrario a la existencia misma – simulación absoluta --, ya sea el propio de otro tipo de negocio – simulación relativa –“. Estaríamos, pues ante la apariencia de un negocio formal, una relación jurídica laboral por cuenta ajena alegada por el recurrente, que podría esconder un negocio disimulado, que podría ser el mutuo acuerdo de “indemnización diferida por cese de mutuo acuerdo”, pero que para la Sala se considera irrelevante en el supuesto de que hubiera existido ( y obviamente si fuera lícito), ya que aquello que realmente importa, por haber quedado debidamente probado, es que ante la inexistencia de relación laboral desde abril de 2010 no pudo haber despido el 31 de diciembre de 2013 cuando la empresa procedió a la baja del ¿trabajador? en la Seguridad Social. Ahora bien, todas esas hipótesis planteadas del negocio disimulado  y su carácter lícito  desaparecen  para la Sala porque “una vez que se ha acreditado la existencia de simulación esta se presume absoluta y frente a esta presunción legal que recoge el artículo 1277 del Código Civil habrá de probarse la existencia del negocio disimulado y que su causa es verdadera y lícita – artículo 1276 del Código Civil – lo que no acontece en este caso”.

Insisto, no hay relación laboral porque no concurren los requisitos, ni a juicio del JS ni del TSJ, requeridos por el art. 1 de la LET, y por ello estamos ante una simulación contractual no permitida por el ordenamiento jurídico y de la que pueden derivarse responsabilidades legales de índole administrativa, financiera y penal. El Sr. Bárcenas sí percibió una (muy elevada) remuneración de abril de 2010 a enero de 2013 y estuvo dado de alta en la Seguridad Social, y dispuso de medios materiales para el desarrollo de su actividad... no laboral, ya que quedó probado que esos medios los utilizaba en su beneficio propio y no en el de la empresa (al menos directamente). La Sala, además de basarse en razonamientos jurídicos para llegar a la conclusión expuesta, aporta también en el fundamento jurídico cuarto otros razonamientos que, sin dejar de lado el análisis jurídico, se acercan mucho en el plano social a aquello que pensarían (y pensaron, estoy seguro de ello) muchas personas no versadas en derecho: que hubo una actuación jurídicamente ilícita, fraudulenta, por ambas partes, y si no puede aceptarse la tesis del recurrente, muchos menos la de la recurrida sobre el abono mensual de una cantidad (y la cotización mensual a la Seguridad Social) en concepto de “indemnización diferida”, ya que “lo normal hubiera sido, si aceptamos las alegaciones que hace la propia empresa, haber procurado mantener alejado al trabajador de la sede del Partido dado su horizonte penal complicado y despedir al demandante si era previsible, como se dice, un fallo que declarara la procedencia del despido y no abonarle una indemnización por un importe tan elevado”.

Dada la existencia de simulación contractual y el ingreso de cotizaciones a la Seguridad Social que legalmente no procedía al no existir relación laboral, con el impacto que las mismas pudieran tener para lucrar futuras prestaciones del sistema público de SS, la Sala acuerda remitir a los efectos oportunos el texto de la sentencias a la Tesorería general de la SS, al SPEE, a la ITSS, a la agencia tributaria y, finalmente, a la fiscalía del TSJ de Madrid “a la vista del posible fraude cometido”. Estaremos, pues, muy atentos, a las actuaciones de estos organismos públicos, encargados de velar en sus respectivos ámbitos por el cumplimiento de la legalidad vigente.

Buena lectura de la sentencia.