Despidos colectivos. Nuevamente sobre la definición de grupo de empresas laboral y los requisitos para su existencia (y no ocultación). Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2014, que desestima el recurso empresarial contra la Sentencia del TSJ de Madrid de 1 de julio de 2.013.

1. La profesora Juana Serrano, de la Universidad de Castila-La Mancha, ha tenido la amabilidad de enviarme una reciente sentencia, de fecha 20 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón, aún no publicada en la base de datos del CENDOJ. La sentencia desestima, en los mismos términos que se pronunciaba el informe del Ministerio Fiscal, el recurso interpuesto por las empresas condenadas por la sentencia de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Madrid de 1 de julio de 2013.

De la resolución judicial del tribunal autonómico efectué una muy breve nota en una entrada anterior del blog que ahora reproduzco: “La sentencia del TSJ de 1 de julio de la que fue ponente el magistrado Benedicto Cea, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta por la representación de los trabajadores (unitaria y ad hoc) contra varias empresas, incluidas las tres promotoras del ERE. En la demanda se solicita la nulidad por entender que se trataba de un grupo empresarial a efectos laborales siendo así que la Sala reconoce esta existencia, si bien no algunos de los indicios habituales y definidos por la jurisprudencia (unidad de dirección, confusión de plantillas,..), sino por razones de índole económica, esto es “la existencia de trasvases dinerarios entre las empresas que lo componen, o de otras operaciones de contenido patrimonial entre ellas, no justificadas” que según alegaba la demandante, y acoge la Sala, “denotarían lo que se ha venido en calificar como caja única y que servirían para acreditar la existencia del grupo…”. Para la Sala, este dato avala la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y por consiguiente la declaración de nulidad del ERE instado en cuanto afecta a las empresas que los promovieron, pero no para todas la demás codemandadas a las que se absuelve de los pedimentos de la demanda”. 

El núcleo jurídico central del debate versa sobre qué debe entenderse por grupo de empresas a efectos laborales y que requisitos deben darse, de forma conjunta o parcial, para poder afirmar su existencia, que recuérdese que es una construcción jurisprudencial a la que el TS ha dedicado renovada atención con ocasión del conocimiento de los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en materia de despidos colectivos tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012. Justamente sobre la problemática de los grupos de empresa versó la segunda conferencia del aula iuslaboralista de la UAB del presente curso académico, impartida el 19 de diciembre por la magistrada Sara Pose, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y que dio lugar a un muy interesante debate con el público asistente tras su bien centrado y ordenado análisis de la doctrina jurisprudencial al respecto.

2. Para enmarcar adecuadamente la resolución del alto tribunal conviene recordar en primer lugar algunos contenidos del origen del conflicto y del litigio judicial suscitado y resuelto en instancia.

La tramitación del despido colectivo se inicia por tres empresas SANCA, GESFISMA y COPLAIN, que presentan conjuntamente la solicitud ante la autoridad autonómica competente, la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid, con la finalidad de extinguir 61 contratos de trabajo, 46 de la primera empresa, 11 de la segunda y 4 de la tercera. Tras la pertinente tramitación del período de consultas y su conclusión sin acuerdo las empresas citadas procedieron finalmente al despido de 49 trabajadores. Los representantes de los trabajadores, unitarios y ad hoc, de dos de dichas empresas presentaron demanda de impugnación de los despidos, dirigida no sólo contra estas sino contra varias más por entender que formaban parte de un grupo de empresas.

En la demanda se pedía la declaración de nulidad por defectos formales y también por vulneración del derecho de libertad sindical, y de manera subsidiaria que se declarara que la decisión era no ajustada a derecho por no concurrir la causa económica alegada “o por falta de proporcionalidad de la medida extintiva”. Para conocer mejor el contenido de la demanda me parece conveniente reproducir un fragmento del fundamento de derecho primero: “En concreto, las causas de nulidad invocadas en la demanda son, por este orden, las derivadas de la existencia de un grupo de empresas, con trascendencia laboral, integrado por todas las empresas codemandadas - un total de trece -, con sustento en la existencia de una misma dirección, la confusión de plantillas, y unos mismos centros de trabajo para todas ellas - hecho 2º de la demanda -, lo que se traduce, a efectos formales, en la nulidad del expediente, de conformidad a lo establecido en el art. 124.11 LRJS , dado que solo tres de ellas han sido las promotoras del ERE, con la consiguiente falta de documentación respecto de aquellas otras que no lo han promovido, así como en razón a no haberse proporcionado por las empresas toda la documentación que les fue requerida por la representación de los trabajadores - hechos 5º y 6º de la demanda -. También se sustenta la pretensión de nulidad de la medida en la ausencia de una negociación real en el periodo de consultas, aduciendo haber incumplido las demandadas la obligación de negociar de buena fe - hecho 7º de la demanda -, así como en razón a haber vulnerado el derecho a la libertad sindical, dado que se ha despedido a dos miembros del comité de empresa de SANCA, y a otros dos trabajadores que participaron en el periodo de consultas como integrantes de la representación ad hoc de la empresa COPLAIN, SA – hecho 8º de la demanda -. Y por último, y como causas para declarar no ajustada la medida, los demandantes aducen la no acreditación de la concurrencia de la causa económica alegada, así como su falta de proporcionalidad - hecho 9º -, a lo que añaden, en el hecho 10º, el no abono de la indemnización que fija el art. 53.1.a) ET”.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró nula la decisión empresarial, con condena solidaria de las tres empresas y de tres más, y absolución de las restantes demandadas. Contra esta sentencia se interponen  dos recurso de casación uno por las tres empresas que tramitaron los despidos (que el TS denominará “subgrupo A”), y otro por varias empresas codemandadas en instancia y de las que tres fueron condenadas solidariamente (“Subgrupo B”) con las primeras por entender el TSJ que formaban parte de un grupo de empresas patológico o laboral.

De aceptarse que existía el grupo de empresas laboral y que estaba deficientemente constituido a efectos de la tramitación de los despidos, ello conllevaría su nulidad por defecto formal recogido en el art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y ello llevó al TSJ al estudio de esta causa de nulidad con carácter prioritario, y la viabilidad de la tesis de la parte demandante que alegaba que el grupo estaba constituido por seis empresas y no sólo por las tres que instaron los despidos. El TS en su fundamento de derecho tercero, efectúa una didáctica síntesis de la argumentación del TSJ, que estudió con detalle la  doctrina jurisprudencial y concluyó con amplias referencias a la primera sentencia del TS tras la reformalaboral, de 20 de marzo de 2013. Como ya explique en mi anotación a la sentencia del TSJ , la Sala considera que sí hay unidad de dirección pero no queda suficientemente probado que esta se ejerciera de forma indistinta, y respecto a la confusión de plantillas concluye que sólo se da de forma muy parcial y no afecta, o no queda probado, a la mayor parte de la plantilla; en fin, respecto a la coincidencia de la ubicación de los centros de trabajo y la coincidencia parcial de los objetos sociales de las empresas codemandadas no son suficiente para acreditar que existe un grupo de empresas laboral.

Ahora bien, el TSJ apreciará que sí existe grupo laboral por la existencia de “caja única” entre las tres empresas que instaron los despidos y otras tres empresas codemandadas, argumentación fundamental a la que servirán de apoyo complementario los indicios antes apuntados pero no definitivos, caja única que existiría, según la tesis de los demandantes y que hace suya en buena medida la Sala, por producirse trasvase dinerario entre las empresas que componen el grupo, así como de “otras operaciones de contenido patrimonial entre ellas, no justificadas”. De forma muy detallada explica las relaciones de contenido patrimonial entre las seis, en una estrecha relación de préstamos y operaciones con garantía hipotecaria, explicación que es calificada por el TS, tesis que comparto, de minucioso análisis de una serie de operaciones consistentes en diversas hipotecas cruzadas (se hipotecan fincas de algunas de las empresas para garantizar préstamos concedidos a otras empresas del grupo de seis empresas, integradas por el subgrupo A y el subgrupo B), así como en diversos préstamos entre dichas empresas...”. Por decirlo con las propias palabras del TSJ “Se trata de operaciones de crédito, otorgadas a favor de una de las entidades promotoras del ERE, en el que son otras las entidades que figuran como garantes hipotecarios de las mismas, mediante la constitución de las citadas hipotecas, y  que suponen, por su propia naturaleza, una transferencia patrimonial a favor de la sociedad deudora, y a cargo de quien debe asumir el riesgo de la operación que con ella se garantiza. Pero también son otras las operaciones que se han producido entre ellas, de evidente contenido patrimonial, y que podrían justificar la apreciación de un supuesto de aquellas características. Nos referimos a los préstamos entre empresas del grupo, y que figuran reconocidos en las cuentas anuales de algunas de ellas”.  Tras apreciar la existencia del grupo laboral entre seis empresas, y al no haber intervenido tres de ellas en el proceso negociador ni tampoco haber instando previamente los despidos, la Sala declara la nulidad de la decisión empresarial.

3. Contra la sentencia de instancia se interponen dos recursos de casación, uno perteneciente a las empresas del subgrupo A y el segundo a las del subgrupo B.

A) Respecto a este segundo (y sigo el mismo orden de análisis que la sentencia del TS) se alega infracción del art. 207 e) de la ley reguladora de la jurisdicción social, es decir infracción de la normativa aplicable y de la jurisprudencia, concretada la primera en la presunta vulneración del art. 1.2 de la LET, relativo al concepto de empleador. El recurso trata de demostrar que no existía la caja única, sino que se trataba pura y simplemente de una “operación de aval”, es decir de garantizar en nombre de un tercero ante una entidad bancaria, y que en ningún momento se trataba de “aportar capital, pagar nada en nombre de nadie, ni efectuar disponibilidad financiera o patrimonial...”, y que a ello debía sumarse que los restantes indicios de existencia de grupo laboral no habían quedado acreditados para el TSJ. El TS rechaza, con acertado planteamiento a mi parecer, el recurso empresarial en base a estos argumentos:

En primer lugar, que no es necesario que concurran todos y cada uno de los presupuestos o notas que la doctrina jurisprudencial ha delimitado para apreciar la existencia de grupo laboral, siendo posible su existencia con la concurrencia de alguno de ellos (y desde luego, añado yo ahora, el de cada única no es poco importante), y si además existen parcialmente otros presupuestos, aunque no sean estos últimos determinantes también pueden y deben tomarse en consideración para apreciar la posible existencia del grupo laboral. Pero además, la Sala rechaza la tesis empresarial porque a partir de los hechos probados de la sentencia de instancia se constata que en modo alguno se trata de “una mera operación de aval”, sino de todo un conjunto de operaciones hipotecarias y de una serie de préstamos entre empresas del mismo grupo. A favor de la tesis del TSJ se alinea también el Informe del Ministerio Fiscal que llega a la conclusión de que entre las tres empresas que instaron los despidos se daba “el trasvase de fondos que exige la jurisprudencia de esta Sala”, así como la “confusión patrimonial” con otras tres empresas. Existe un claro supuesto de aquello que la jurisprudencia ha calificado de “promiscuidad en la gestión económica”, manifestando su sorpresa la Sala porque la parte recurrente cite en su apoyo una sentencia del AN de 10 de diciembre de 2013 cuando sus tesis militan justamente en dirección opuesta y en la que se pone de manifiesto que esa promiscuidad, o caja única, se da por la concurrencia de “una permeabilidad operativa y contable, de forma que las entidades de hecho operen con un alto grado de comunicación entre sus patrimonios, lo que puede manifestarse en la asunción de pago o deudas entre ellas”.

Si bien el TSJ estimó la demanda por nulidad en la determinación y concreción del sujeto empleador, los recurrentes alegan también ante el TS (corolario lógico de su tesis anterior a mi parecer) una nueva infracción de la normativa aplicable (ex art. 207 e de la LRJS), en concreto los arts. 4,5 7 del RD 1483/2012, en relación con los apartados 1 y 2 del art. 51 de la LET y 124.11 de la LRJS, y con el art. 1137 del Código Civil (“La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”).

La tesis concreta de la recurrente versa sobre la imposibilidad jurídica de declarar la nulidad de un ERE por haberse pretendidamente omitido entrega de documentación del grupo de empresas, además de argumentar que la documentación solicitada era “genérica e irrelevante de entrega”. El TS responde a este alegación (e insisto en que hubiera podido bastar con el rechazo a la tesis de la no nulidad por inexistencia del grupo de empresa integrado por seis empresas diferenciadas) reiterando en cierta medida lo expuesto con anterioridad: no se debate sobre la nulidad formal por defectos de forma consistentes en la falta de entrega de documentación, sino de la nulidad formal por defectuosa concreción del sujeto que insta los despidos.

Además, el TS sí analiza, siquiera sea de forma complementaria al examen anterior, tanto la argumentación de la parte demandante para solicitar la nulidad por defectos formales como también, lógicamente, la tesis de la recurrente. Es ciertamente reiterativo a mi parecer el argumento del TS para rechazar la tesis de la recurrente, pero se trata a mi entender de una reiteración con la que se pretende reforzar la importancia en primer lugar, de determinar correctamente quién es el sujeto empleador, y en segundo término de concretar la documentación que debe ser puesta a disposición de la parte trabajadora y de la autoridad administrativa laboral competente. De la disquisición que efectúa la Sala sobre si la determinación del sujeto empleador es una cuestión de forma o de fondo me quedo con su tesis de que en buena medida es un híbrido, en cuanto que obviamente la nulidad formal se puede producir porque el sujeto empleador no es el que debería ser, y al mismo tiempo es un vicio formal que afecta plenamente al fondo del debate, salvo que sólo se entendiera que este último es la determinación de la existencia o no de la causa. Y en cuanto a la obligación de aportar documentación, si el sujeto empleador era no sólo tres sino seis empresas, es obvio que existieron esos defectos “más formales” de falta de entrega de la documentación, obligatoria en virtud de lo dispuesto en el art 51 de la LET y 4 y ss del RD 1483/2012 y sin necesidad de que fuera requerida por la parte trabajadora. Hay, por decirlo con las propias palabras del TS al validar la separación de la petición de nulidad en dos motivos diferenciados por la que fuera parte demandante, , un hecho cuál es la falta de presencia del verdadero sujeto empleador, y dado que esta es la única causa de nulidad contemplada por el TSJ “... conlleva necesariamente esos defectos formales que, sin embargo, son sólo una consecuencia de dicha causa pero perfectamente deslindable de ella, y así lo hicieron los demandantes...”.

B) La Sala pasa a continuación a resolver, en idéntico sentido desestimatorio, el recurso de casación interpuesto por las tres empresas que instaron los despidos colectivos (“Subgrupo A”), que se basa en dos motivos en los que se alega en un caso, al igual que en el recurso anterior, infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art. 207 e LRJS), y previamente se solicita revisión de hechos probados al amparo del apartado d) del citado precepto.

Plantea la petición de adición de un nuevo hecho probado en el que quede constancia de que las empresas promotoras del ERE no tenían obligación de consolidar cuentas, tesis basada en la argumentación (no concluyente por cierto, tal como puede leerse en fundamento jurídico sexto) de una manifestación efectuada por la Inspección de Trabajo en un informe emitido en un expediente de regulación de empleo anterior, y en efecto conviene recordar aquí, según se recoge en el hecho probado vigésimo tercero de la sentencia de instancia , que de 2010 a 2102 hubo tres expedientes, dos que afectaron a SANCA y uno a GESFISMA. El rechazo del motivo del recurso deriva en primer lugar de no considerar (“dista mucho de ser”) incontrovertido, como afirmaba la recurrente, una tesis vertida en un expediente anterior “en el que ni siquiera sabemos si coincidían o no las empresas contempladas”. No se trata tampoco de un documento “que demuestre la equivocación del juzgador” porque no había ninguna razón para que el TSJ se pronunciara sobre esta cuestión, y además remacha la Sala, porque esta tesis es “completamente irrelevante para determinar la existencia del grupo laboral de empresas en los términos que lo ha hecho la sentencia recurrida”.

En fin, la alegación de pretendida infracción de la normativa aplicable es sustancialmente idéntica a la expuesta por el subgrupo B y que ya he analizado con anterioridad, por lo que la Sala hubiera podido simplemente remitirse a lo ya argumentado, pero sin embargo, y supongo que no sólo a efectos de garantizar la tutela judicial efectiva sin resquicio alguno sino también para reforzar argumentos ya expuestos, la Sala rechaza la tesis de la recurrente de que la demanda no planteaba la nulidad por existencia de una caja única o promiscuidad en la gestión económica, y si bien no queda suficientemente claro del contenido de la sentencia (al menos a mi parecer) si ello fue o no así, y al margen de que la existencia del grupo laboral puede darse tanto, como ya he explicado, por la suma de una serie de presupuestos o por la existencia de algunos de ellos, sí queda bien claro a partir de los hechos probados de instancia que esta cuestión fue muy debatida en el juicio y que la recurrente no ha solicitado la revisión de tales hechos, de tal manera que, dice la Sala, “no se nos alcanza cuál es la intención de la recurrente..”.

Además, y al hilo de las argumentación de la recurrente de la no obligación de consolidar cuentas, la Sala refuerza sus tesis desestimatoria del recurso al poner de relieve que la cuestión a debate no fue en modo alguno esta por lo que respecta a las empresas del subgrupo B, sino “a la absoluta ausencia del estas empresas” en la tramitación de los despidos, por lo que dicha tramitación estaría viciada desde su inicio. No es un debate de consolidar cuentas , que hubiera podido plantearse ciertamente si las empresas del subgrupo B hubieran participado en el procedimiento, sino que la nulidad deriva de que las empresas promotoras del ERE negaron la existencia del auténtico grupo laboral de empresas al ocultar “absolutamente la existencia de otras empresas del grupo”, incidiendo además el TS en esta cuestión al subrayar  la incoherencia de las tres empresas que promovieron los despidos al promover conjuntamente estos y negar la existencia de grupo empresarial laboral.

Con todas estas idas y venidas en la argumentación del TS, y aquí concluye mi comentario, aquello que la Sala pretende demostrar, con indudable esfuerzo argumental y bien conseguido a mi parecer, es que “por una u otra vía de razonamiento – los hechos concluyentes del subgrupo A y la unidad de caja con el subgrupo B – las seis empresas pertenecen al mismo grupo de empresas a efectos laborales, tal como ha declarado la sentencia recurrida”.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.