lunes, 13 de octubre de 2014

Ultraactividad. La empresa no puede fijar unilateralmente las condiciones laborales. Notas a la sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de mayo, que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao el 10 de enero



1. Es objeto de esta entrada la anotación del la sentencia del TSJ del País Vasco de13 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Iturri, que confirma la dictada  el 10 de enero porel Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Jaime Segalés. La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta  por el sindicato ELA-STV el 23 de julio de 2013, referida al convenio colectivo para empresas consignatarias de buques, estibadores y transitorios de Biskaia, con vigencia para el período2007-2009, y declaró “nula la comunicación empresarial remitida el 9-7-2013, así como el derecho del personal de la demandada a disfrutar de las condiciones contenidas en el Convenio Colectivo para Empresas Consignatarias de Buques, Estibadores y Transitarios de Bizkaia, publicado en el BOB el 23-6-2008, y todo ello en los términos descritos en el FJ 5º de esta sentencia”.

2. La sentencia del JS fue objeto de una muy detallada atención por mi parte en una anterior entrada del blog, de la que ahora reproduzco sólo los contenidos más relevantes para enmarcar adecuadamente la resolución del TSJ.

“El conflicto tiene como punto de referencia la demanda interpuesta por el sindicato ELA-STV el 23 de julio. El art. 1 del convenio, regulador de su vigencia, duración y denuncia, disponía lo siguiente: “El presente Convenio entrará en vigor el día de su firma si bien sus efectos económicos se retrotraerán al 1 de enero de 2007. Tendrá una duración de tres años, es decir, hasta el 31 de diciembre del 2009.Las representaciones patronales enviarán un ejemplar de este Convenio a todas las Empresas afectadas para su conocimiento e inmediato cumplimiento. Este Convenio quedará denunciado automáticamente, a partir del 1 de octubre del 2009, pudiendo iniciarse desde esa fecha las negociaciones de un nuevo Convenio Colectivo”.

El litigio se suscita como consecuencia de la comunicación dirigida por una empresa del sector, concretamente Erhardt y Cia SA a sus trabajadores, con fecha 9 de julio, y que queda recogida en el hecho probado tercero. En dicho escrito la empresa pone de manifiesto que ha decaído el convenio provincial y que la regulación laboral será reemplazada “por el ET y otras disposiciones normativas”. No obstante, la empresa mantiene algunas condiciones laborales vigentes (esto es, las reguladas por el convenio colectivo que se ha dado por decaído en su vigencia) hasta el 31 de enero de 2013 para aquellos trabajadores que tuvieran contrato en vigor en el momento de decaimiento del convenio, el 8 de julio...

5. La parte demandante entiende que la decisión empresarial de dejar de aplicar el convenio provincial (o mejor dicho de anunciar que así lo hará con carácter general a partir del 31 de diciembre) es contraria a derecho y no puede llevar a la aplicación de la normativa laboral general, aduciendo en apoyo de su tesis diversas sentencias dictadas por el TSJ del País Vasco, y defiende nuevamente una tesis que no es pacífica, ni mucho menos, entre la doctrina y los propios juzgados y tribunales, cual es que en caso de pérdida de vigencia de un convenio nos encontraríamos ante un fenómeno de “como un fenómeno de incorporación contractual de las condiciones pactadas en el convenio, consecuencia debida a la existencia de alusiones al CCET en los contratos suscritos con el personal de la empresa”. Sobre esta hipotética contractualización cabe recordar que, en caso de aceptación de tal tesis, abre la puerta a una posible, o muy posible me atrevería a decir, aplicación del art. 41 de la LET en punto a proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

6. Una vez resuelta, y rechazada, la excepción procesal alegada por la empresa, es cuando corresponde abordar la resolución del fondo del conflicto, que es particularmente interesante en cuanto que no hay convenio de ámbito superior que pueda sustituir al decaído de ámbito provincial, supuesto que el juzgador califica muy gráficamente como “el extremo más complejo de los escenarios propiciados por la articulación del art. 86.3 del ET y la DT 4ª de la Ley 3/2012”. En los fundamentos jurídicos cuarto y quinto hay algo más que la resolución judicial de un conflicto jurídico, hay una cuidada construcción teórica sobre el valor, y la ordenación, de las fuentes del Derecho del Trabajo... Destaco aquellos elementos doctrinales, con innegable aplicación al caso concreto enjuiciado, que me parecen más significativos.  

A) El juzgador pasa revista en primer lugar al marco normativo vigente, el resultante de la reforma laboral de 2.012, destacando el impacto de la misma en términos de pérdida de vigencia de un convenio, “salvo pacto en contrario” y de la aplicación (“irrupción”) del convenio de ámbito superior. La cuestión a debate es ciertamente compleja en casos como el ahora analizado, ya que no sólo desaparecería la unidad negocial anteriormente vigente sino que nos encontraríamos (mejor dicho, se encontraron) con la inexistencia de otra unidad negocial de ámbito superior, ante lo cual no dispondríamos de marco jurídico convencional en el que basar la regulación de las condiciones laborales. Y la pregunta que debemos formularnos, y que se formula el juzgador, es la de si cabe pensar en términos jurídicos en un escenario regulador de las relaciones de trabajo donde desaparezca el  marco heterónomo de regulación (la negociación colectiva) y dichas relaciones sólo queden reguladas por el marco normativo legal y la pactación contractual. Es aquí donde el juzgador apunta una tesis que desarrollará extensamente en páginas posteriores de la sentencia y que le llevará a rechazar el “vaciado normativo convencional” que algunos, y en este caso la empresa demandada, creen que es jurídicamente posible tras las reforma laboral, afirmando, con tesis que comparto, que la citada posición de la parte empresarial “dibuja un escenario radicalmente opuesto a la tradición histórica del Derecho del Trabajo y, especialmente, de su sistema regulatorio, el cual, al menos en este país y en los de su entorno, se ha basado en la existencia de un triple nivel conformador de la relación obligatoria”, acudiendo igualmente a la regulación del derecho de obligaciones para poner de manifiesto que, ni con carácter general ni con carácter específico para el ámbito laboral, una de las partes, el empleador en el ámbito laboral, tiene atribuida “la posibilidad de regular unilateralmente las condiciones de trabajo”.

Hay además un dato que aporta el juzgador y que es muy conveniente verlo recogido en una sentencia (no lo había visto en las que he podido leer y analizar sobre la ultraactividad), ya que hasta ahora sólo era objeto de atención en sede doctrinal, y se trata del importante número de artículos de la LET que remiten a la negociación colectiva el desarrollo y concreción de materias reguladas de manera general en el mismo, y en más de una ocasión la remisión se efectúa de manera íntegra, es decir sin regulación general previa por la norma legal, listando hasta un total de 26 artículos en los que se produce dicha situación.

B) El modelo democrático de relaciones laborales, la prevalencia otorgada a la autonomía colectiva para la regulación de las condiciones de trabajo y la existencia de un triple nivel conformador de las relaciones de trabajo (legal, convencional y contractual) llevan al juzgador a plantear que cualquier medida o decisión que ponga en juego este marco regulador pone en tela de juicio jurídico el equilibrio que debe presidir el marco regulador de las condiciones de trabajo, donde el poder de dirección, de organización y sancionador del empleador no es, ni puede serlo, incompatible con el ejercicio de derechos constitucionales, legales y convencionales, y con pactos contractuales, por parte del trabajador. Pues bien, la decisión de la empresa demandada, aparentemente basada en la posibilidad que parece otorgar la nueva redacción del art. 86.3 de la LET, justamente altera de forma drástica dicho equilibrio, en cuanto que ya no es que no haya marco convencional de referencia, sino que “incluso, tal evento la autoriza nada menos que a regular de forma autónoma y unilateral las condiciones reseñadas en la citada comunicación” (fundamento jurídico cuarto), o por decirlo de forma más clara y contundente, la parte empresarial entiende que dispone de una “autonomía absoluta” para regular las relaciones contractuales, algo que para el juzgador rompe todo tipo de equilibrio o sinalagma contractual, hipótesis jurídica que “no tiene acogida en ningún precepto de la norma laboral y tan siquiera en el tronco común del Derecho Civil, que sigue señalando al acuerdo como mecanismo para la conformación de contenidos que doten a la relación obligatoria (art. 1255 CC)”. De ahí que la decisión empresarial no sea conforme a derecho por no poder regular de forma y manera absolutamente unilateral las condiciones de trabajo y en los términos que aparecen en el escrito de 9 de julio, entendiendo el juzgador que dicha decisión sería nula por contraria al art. 6.3 del Código Civil (“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”) y también inviable “de no procederse dentro del contexto laboral de acuerdo al menos  con el art. 41 ET”.

C) No acaba aquí ni mucho menos la argumentación doctrinal, trasladada después al fallo de la sentencia. Justamente en el Fundamento Jurídico quinto donde se concreta la reflexión doctrinal anterior para el caso concreto analizado, en donde se plantean algunas hipótesis de trabajo que ciertamente resultan sugerentes para el debate doctrinal y, por supuesto, para dar un nuevo enfoque a la normativa resultante de la reforma laboral en punto a potenciar la autonomía colectiva.

Junto con la defensa de un sistema normativo que concede un papel de primera importancia a la negociación colectiva, como vía intermedia entre la norma legal y el pacto o acuerdo contractual, algo en lo que creo que no habrá discrepancia alguna en la doctrina, el juzgador aporta una nueva hipótesis de trabajo, cual es que la reforma operada sobre el art. 86.3 ET “no contempla expresamente el supuesto de desaparición de la regulación intermedia”, no previéndose ciertamente tal hipótesis ni en exposición de motivos de la Ley 3/2012 ni en ningún precepto concreto, ya que sólo se plantea una mayor flexibilidad en la posibilidad de disponer de las unidades de negociación, circunstancia que lleva al juzgador a razonar, con buena cobertura jurídica constitucional y legal, que  “Es razonable considerar que su reforma del art. 86 ET pretende a lo sumo desplazamientos a las unidades centrales, pero no la desregulación absoluta de un sector laboral concreto”.

No es menos cierto, no obstante, que una interpretación literal del precepto puede llevar a la solución rechazada por el juzgador y gran parte de la doctrina, y que cuestionaría los cimientos del Derecho del Trabajo propio de un sistema democrático, algo no sólo incompatible con el modelo constitucional sino también con la interpretación que debe hacerse de las normas con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil (“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”).

Para dar respuesta positiva y propositiva al rechazo de la tesis defendida por la empresa, el juzgador acude al marco  constitucional (art. 37 CE), al marco normativo internacional (art. 4 del Convenio núm. 98 de la OIT, sobre estímulo y fomento de la negociación colectiva) y al marco jurídico estatal legal, en concreto la posible aplicación del criterio de la analogía previsto en el art. 4.1 del Código Civil, y en tal sentido, y lo destaco porque es la primera ocasión en que una sentencia que resuelve un conflicto jurídico sobre ultraactividad acude a este precepto, entiende que hay supuestos como el regulado por el art. 44 de la LET que proporcionan un criterio interpretativo, repito por analogía, que debería tomarse en consideración en conflictos como este que se está resolviendo en la sentencia de instancia. Recuérdese que el art. 44 de la LET, relativo a la cesión, traspaso o venta de empresa, permite el mantenimiento de clausulas convencionales aún cuando haya finalizado la vigencia del convenio colectivo que las regulaba, de tal manera que “salvo pacto en contrario” los trabajadores afectador por una sucesión de empresa siguen rigiéndose  por lo que respecta a sus condiciones de trabajo por el convenio colectivo que les fuera antes de aplicación, y que esta se mantendrá “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”.

Para el juzgador, y es esta la tesis conclusiva de la sentencia y por ello el fallo remite a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto, “cabe concebir la continuidad de las condiciones incluidas en el Convenio que fenece cuando no existen alternativas de ámbito superior (supuesto determinado por el art. 86.3 ET), y ello de acuerdo con una vigencia específica, coherente con las necesidades sistémicas que reclaman la existencia de un marco regulatorio intermedio, sin que tal medida sea capaz de desestimular la negociación convergente a un nuevo pacto”. En el bien entendido, y esta es sin duda la parte más polémica a mi parecer de la argumentación de la sentencia y que merece una atenta lectura por parte de todas las personas interesadas cuando sea publicada, que el juzgador cree posible, y esta es su tesis, “la degradación del convenio estatutario fenecido que a partir de ese momento se transformará en una serie de cláusulas despojadas de aquella dignidad, y ya vulnerables por tanto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo”. Por consiguiente, no se pierden las cláusulas pactadas convencionalmente, pero al haber desaparecido la unidad negociadora se mantendrán de aplicación en tanto en cuanto no haya una nueva unidad negociadora que sustituya a la anterior, en el bien entendido, insiste el juzgador que en tanto se produzca esta hipótesis “quedarán expuestas a mecanismos de alteración unilateral sometidos a causalidad (art. 41 ET), estos ya sí, autorizados por el ordenamiento laboral para la reconfiguración (novación) de contenidos de la relación obligatoria bajo ciertas circunstancias”. 

D) En definitiva, la tesis del juzgador rechaza que pueda darse el supuesto de inexistencia de unidad negocial, así como también que el empleador pueda decidir de manera unilateral cuáles, cómo y cuándo aplicar las condiciones laborales, y acepta que  mientras se negocia un nuevo convenio que sustituya al anterior, ya sea del mismo ámbito o superior, las condiciones laborales podrán ser modificadas al amparo del art. 41 de la LET, tesis que en buena medida parece un espaldarazo a la defendida por la parte demandante.

3.  Paso a continuación al examen de la sentenciadel TSJ vasco, que ha de pronunciarse sobre el recurso de suplicación interpuesto por la empresa al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa aplicable, entendiendo la parte recurrente que la decisión del juzgador de instancia infringió “el actual contenido del artículo 86 número 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) , el de la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2012, de 6 de julio en relación con el artículo 1 de aquel convenio colectivo”.

La sentencia, que desestimará el recurso como ya he indicado, sigue, así se expone en el fundamento jurídico segundo, la línea doctrinal marcada en una anterior resolución de 15 de abril de 2014 “en la que consideramos que no cabía una modificación de condiciones laborales sustancial y colectiva de otra empresa del mismo sector y territorio con respecto de una misiva de contenido sustancialmente parecido en cuanto a la consideración de que se había producido la pérdida de vigencia de aquel convenio colectivo...”, y se remite igualmente a otras de la misma Sala en que han debido resolverse cuestiones semejantes ( 20 de febrero, 1 y 29 de abril de 2014).

4. La sentenciadel TSJ de 15 de abril ha sido ya objeto de comentario en una entrada anterior del blog, del que reproduzco un fragmento. “La Sala resuelve el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora de la empresa Biscai Ship Management SL contra la sentencia dictada por el JS núm. 7 de Bilbao, a cuyo frente se encuentra la magistrada-juez Cristina Isabel Padro, que desestimó la demanda interpuesta contra la decisión de la empresa de modificar las condiciones de trabajo tras la finalización del período de ultraactividad del citado convenio, por entender que la actuación empresarial fue conforme a derecho. La sentencia, estima el recurso, revoca la sentencia de instancia, estima la petición principal de la recurrente, y declara “la nulidad de la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo operada a la demandante a través de las cartas de 5 y 15 de julio de 2013, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer a la demandante en las condiciones que tenía con anterioridad a tal modificación”.

En el fundamento de derecho segundo, y antes de entrar a conocer del recurso de suplicación, la Sala quiere dejar constancia, quizás para poder abordar la cuestión en otro litigio en que sí se planteen estas cuestiones, que no entrará a valorar el contenido del contrato de la parte demandante, dado que ni se planteó en el juicio ni tampoco en el recurso. No obstante, y en un interesante obiter dicta, la Sala tras señalar que en el escrito dirigido por la empresa a sus trabajadores no había mención alguna a las particularidades del contrato de la trabajadora o de otro personal, manifiesta que “en su caso, debiera considerarse el artículo 3 del Estatuto de los trabajadores si existiese remisión a convenio colectivo”, remisión que no hace falta recordar a quienes conocen bien las relaciones laborales que es práctica frecuente en los contratos de trabajo, y buena prueba de ello, y muy probablemente por dicho motivo la Sala ha querido hacer esta referencia previa al conocimiento del contenido del recurso, es que en el contrato de la trabajadora primero demandante y ahora recurrente hay varias remisiones al “convenio” (período de prueba, retribuciones, salario). Queda aquí, pues, nuevamente planteado, pero ahora sólo por vía indirecta, el debate sobre la contractualización de las condiciones convencionales cuando el contrato hace expresa referencia al convenio que fuera de aplicación en el momento en que se suscribió aquel (y que por tanto estaba vigente).

Sigue la pedagogía jurídica de la Sala antes de entrar en el conflicto propiamente dicho, al recordar que el convenio en litigio no contenía pacto de ultraactividad, y que si hubiera contenido dicho pacto (con carácter temporal o indefinido) la Sala hubiera mantenido el mismo criterio (su vigencia) defendido en sentencias anteriores, desde la dictada el 26 de noviembre de 2013, citando en apoyo de su tesis numerosas sentencias de la AN y de otros TSJ que se han manifestado en el mismo sentido.... De forma muy didáctica, la Sala recuerda en la sentencia ahora comentada que el debate sobre la ultraactividad del convenio gira alrededor de que haya pacto o no en el convenio denunciado, de tal manera que “si hay pacto expreso, entonces y ahora, se está a lo que allí se diga. Si no lo hay, antes se preveía la prórroga indefinida del convenio colectivo por encima de su plazo de vigencia natural y ahora se prevé otra cosa, que es la prórroga limitada al año de transcurrir el año natural ulterior al fin de su vigencia natural. Después el convenio colectivo pierde vigencia como tal”.

6. Nos encontramos, pues, y así lo señala correctamente la Sala ante un litigio en donde el convenio anteriormente vigente no incorporaba pacto de ultraactividad y en el que, y esto es también muy importante, no existe convenio colectivo de ámbito superior, ni tampoco existe proceso negociador abierto. Por todo ello, el litigio versa sobre la conformidad a derecho de la decisión empresarial de modificar, en los términos recogidos en el escrito antes mencionado, y si la misma tiene cobertura legal al amparo de las posibilidades ofrecidas por la nueva redacción, tras la reforma de 2012, del art. 86.3 de la LET.  La Sala entiende que no es correcta jurídicamente hablando la decisión de la empresa en la medida que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo para cuya tramitación no se ha seguido el procedimiento establecido en el art. 41.4 de la LET, por lo que tal modificación debe ser declara nula y sin efectos de acuerdo a lo dispuesto en el art. 138.7 de la LRJS  La tesis central de la sentencia, ya recogida con detalle en sus anteriores de 20 de febrero y 1 de abril es que la pérdida de vigencia del convenio colectivo “no autoriza a la empresa a regular de propia mano los aspectos que regulaba el convenio colectivo decaído”. La Sala vuelve a recordar la existencia de “un triple nivel conformador de los contenidos de la relación laboral”, esto es el marco legal, el marco convencional y el contrato de trabajo, y pone el acento nuevamente en la importancia del reconocimiento constitucional del derecho de negociación colectiva, con relación e incidencia directa sobre derechos fundamentales como el de libertad sindical regulado en el art. 28.1 de la CE.

La Sala, siguiendo línea doctrinal marcada en anteriores sentencias sostiene que “entendemos que la Norma no dice que, si no hay convenio colectivo de ámbito superior, la relación laboral solo se rija por el Estatuto de los Trabajadores y el contrato de trabajo y en cuanto a lo no  previsto en uno y otro caso por las disposiciones que el empresario tenga a bien adoptar en el futuro. Lo contrario supone dar un salto en el vacío sobre la literalidad de la Ley, que no dice eso. Ese salto, por ende, atenta a la propia condición de contrato que tiene el de trabajo y que se basa en la concurrencia del mutuo consentimiento.  En tal sentido, lo que entendemos que el ánimo de evitar la “petrificación” de los convenios colectivos no lleva a autorizar al empresario a entrar a regular de propia mano los aspectos de la relación laboral que antes regulaba el convenio colectivo. No dice eso la Ley de forma expresa y desde luego no se puede entender implícita en la misma tal solución…”.  La imposibilidad de decisión unilateral por parte del empresario del contenido de la relación contractual, y sin querer ahora entrar la Sala en debates teóricos o doctrinales sobre la “contractualización de aquellas condiciones del previo convenio colectivo” (aunque no conviene olvidar el “obiter dicta” referenciado con anterioridad) lleva a que la Sala declare la nulidad de aquella porque afecta a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que anteriormente estaban reguladas en  el convenio colectivo, “sin seguir los cauces del artículo 41 del Estatuto de los trabajadores”.

5. Regreso a la sentencia del TSJ de 13 de mayo. La Sala no entra en la posible contractualización de las condiciones convencionales, habiendo alegado la parte demandante, tanto en la instancia como en la impugnación al recurso,  que los contratos del personal se remitían a lo dispuesto en el convenio colectivo. Y no lo hace, entiendo, porque la sentencia del JS no le permite ni le posibilita entrar en ello, ya que aquella ni “se pronuncia al efecto, ni consta en los hechos probados de la sentencia recurrida la forma en que se daría tal remisión”, y tampoco las partes “nos facilitan, por conformidad entre ellas, cuál es el contenido concreto de tales remisiones y si efectivamente inciden tales remisiones de la misma forma en todo el personal afectado”.

El dato fáctico del que parte el TSJ es la inexistencia de pacto de ultraactividad en el convenio colectivo en  litigio, recordando didácticamente que de existir dicho pacto o acuerdo aceptaría su validez como viene haciendo desde la sentencia de 26 de noviembre de 2013 y como también vienen haciendo la gran mayoría de TSJ desde la pionera sentencia de la AN de 23 de julio de 2013 (seguida en la misma línea por otras posteriores). Dicho esto, el TSJ se reitera en su ya conocida tesis del valor prioritario de la autonomía colectiva de las partes para regular las condiciones convencionales, y sólo en defecto de que lo que ellas acuerden (tanto antes como después de la reforma laboral de 2012) operaría supletoriamente la regulación legal. O por decirlo con las propias palabras de la Sala,  “Solo en defecto de pacto, como criterio de segundo grado o subsidiario, se estará a lo que fije la norma y es en este segundo criterio donde entendemos en el que tiene relevancia el cambio legal del año 2012, pero no el primero. Entonces y ahora, el primado ha sido la voluntad expresa de las partes negociadoras”.

En el litigio en cuestión tampoco hay referencia a un posible convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación, por lo que la Sala tampoco se pronuncia sobre qué ocurriría si ello fuera así, poniendo de manifiesto que el caso es distinto del resuelto en las sentencias de 19 y 26 de noviembre de 2013, “en los que se partía de que había un convenio colectivo de ámbito superior y que todavía se mantenía abierto, además, el proceso negociador del nuevo convenio colectivo inferior, a diferencia de nuestro caso, donde también ese proceso negociador ya había culminado sin éxito”.  

Por consiguiente, el conflicto queda reducido, y ciertamente no es poco, a la validez de la decisión empresarial plasmada en el escrito remitido el 9 de julio a su personal, es decir si se produjo o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en caso de dar respuesta afirmativa a la pregunta, responder si tal modificación fue o no conforme a derecho, “por no ser una simple enunciación del contenido de la norma”. La respuesta, ya señalada, es la misma que la del juzgado de instancia; es decir, sí hay una modificación sustancial, para la que no se ha seguido la vía legalmente establecida del art. 41 de la LET, por lo que la decisión empresarial debe ser calificada como nula porque así lo dispone el art. 138.7 de la LRJS.

La tesis central de la sentencia del TSJ es la misma que otros casos relacionados con el ahora enjuiciado, esto es que “la pérdida de vigencia del convenio colectivo no autoriza a la empresa a regular de su propia mano los aspectos que regulaba el convenio colectivo decaído”. A partir de aquí la sentencia reitera la doctrina de otras anteriores y que he analizado ampliamente en entradas anteriores del blog, por lo que me permito remitir a su lectura. Sólo recuerdo, y destaco, estas dos afirmaciones del TSJ: en primer  lugar, que de la literalidad del art. 86.3 de la LET “nos queda claro que sí que la Ley dice que en este caso concreto se debe cambiar el marco convencional colectivo y que sea el de ámbito superior el nuevo regulador del llamado nivel intermedio de la relación laboral, siempre que no hay pacto alguno entre las partes sobre la prórroga en el periodo ya mencionado”; en segundo término, que el ánimo de evitar la “petrificación de los convenios colectivos”, plasmado en la exposición de motivos de la Ley 3/2012,  “no lleva a autorizar al empresario a entrar a regular de propia mano los aspectos de la relación laboral que antes regulaba el convenio colectivo. No dice eso la Ley de forma expresa y desde luego no se puede entender implícita en la misma tal solución. Seguimos hablando de un contrato de trabajo, el cuál no puede quedar, en cuanto a la forma de su cumplimiento al albur de la voluntad de una de las partes (artículos 1256 y 1258 del Código Civil)”.

Buena lectura de las sentencias.