1. La sentencia dictada el 26 de
febrero por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,
de la que ha sido ponente la magistrada Mª Jesús García Hernández, resuelve el
conflicto suscitado con ocasión del ERE presentado por la empresa Gestión y PlaneamientoMedioambiental (GESPLAN), empresa del sector público autonómico. La demanda en
proceso de impugnación por despido colectivo fue interpuesta por “el comité de
empresa (mayoría) del centro de trabajo de la provincia de Las Palmas”,
solicitando la nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente la declaración
de no ser ajustada a derecho.
No tengo constancia de la
publicación de la sentencia ni en el CENDOJ ni en las redes sociales, de tal
manera que las personas interesadas en el caso deberán acudir a las hemerotecas
de la prensa electrónica. Tal como indiqué en una entrada anterior, la
magistrada sustituta Mercedes González Jiménez tuvo la amabilidad de
enviármela. Aprovecho ahora también la ocasión para agradecer a todas las
personas que me envían información de interés a través de las redes sociales,
primero por su generosidad, y en segundo lugar porque de no recibirla por esta
vía difícilmente tendría conocimiento de la misma, y en el caso de las
resoluciones judiciales sería necesario esperar, y en ocasiones la espera es
realmente larga, a la publicación en el CENDOJ.
Por consiguiente, sólo formulo algunas
consideraciones sobre aquellos contenidos que me han suscitado mayor interés, y
en especial el que aparece el en título de la entrada.
2. Como acabo de indicar se trata
de un conflicto que encuentra su origen en la presentación de un ERE por la
empresa GESPLAN SAU, de la que se explica en el hecho probado primero que “es
una sociedad inscrita en el Registro Mercantil el 9 enero 1992, cuyo capital
social es íntegramente de titularidad pública y tiene la consideración de medio
propio, instrumental y servicio técnico de la Administración Pública, estando
obligada a realizar los trabajos que le encomienden la Administración Pública
de la Comunidad Autónoma, las entidades locales canarias y las organizaciones
autónomas que dependan de cualquiera de ellas, en el marco de sus respectivas
competencias y funciones y en las materias que constituyen el objeto social de
la empresa”. Tiene presencia en todo el territorio canario, con comités de
empresa en las provincias de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas. En el
convenio colectivo de la empresa se crea el comité intercentros, pero no
dispone de legitimación para intervenir en ERES.
3. La comunicación del inicio del
período de consultas se produjo el 9 de abril de 2012 a los dos comités
citados, con la propuesta empresarial de reducir en todo el territorio insular
64 contratos, suspender 46 durante el período de un año, y aplicar una
reducción del 15 % de la jornada (y consiguiente impacto salarial) al personal
restante. Las causas alegadas para presentar el ERE fueron de índole productiva
y económica; más exactamente, por “disminución de los presupuestos de las
Consejerías del Gobierno de Canarias de los que se nutre la actividad de la
empresa”, y por “disminución de la cifra de negocio de GESPLAN y la previsión
de pérdidas para el presente ejercicio”, respectivamente.
La empresa comunicó que la
negociación durante el período de consultas se desarrollaría de forma separada
con cada comité de empresa. Queda constancia en los hechos probados del debate
sobre la posible actuación del comité intercentros como sujeto negociador del
ERE por delegación de los representantes unitarios, legitimación aceptada por
la empresa pero con la cautela jurídica de que la decisión se adoptara por cada comité y,
además, que el posible acuerdo que se alcanzara en la comisión negociadora
fuera suscrito “por la mayoría de los miembros de cada Comité de Empresa”. Que
hubo conflictos sindicales en el marco del debate sobre quien debía negociar, e
incluso después (no es la primera vez que estos conflictos se dan en la
tramitación de los ERES con la reforma laboral de 2012, y de ello queda constancia en varia
sentencias comentadas en el blog), es fácilmente perceptible tras la lectura de
los hechos probados undécimo y duodécimo: si ambos comités acordaron delegar la
negociación en el comité intercentros, resulta cuando menos sorprendente (pero
no dispongo de más información sobre cómo se produjo el incidente) que en la
reunión convocada el 17 de abril se personaran, en Las Palmas, el secretario
del comité y dos de sus miembros “haciendo constar que se ausentaban al no
haber sido formalmente convocados…”, y que después “La representación de
GESPLAN y sus asesores mantuvieron reunión con tres miembros del Comité
Intercentros y su asesor, comparecidos en la sede de la Empresa en Tenerife, a
través de videoconferencia”.
Hay una relación muy completa de
las propuestas y contrapropuestas presentadas por las partes durante el período
de consultas, con algunas “anécdotas jurídicas” que podrían sin duda tener
incidencia en la resolución judicial, como la expuesta en el hecho probado
decimonoveno sobre el (no) uso de la videoconferencia para celebración de la
reunión, exponiéndose que “en la reunión de 7 mayo 2012, establecida conexión
por videoconferencia con Santa Cruz de Tenerife, por imposibilidad de acudir
desde Las Palmas el Secretario del Comité Intercentros y la asesora legal , se
retiró la conexión por orden de Gerencia “por considerar” que la reunión debía
ser presencial. La repulsa de la parte social consta en las actas de 7 y 8 mayo”.
4. Si la negociación se llevó a
cabo, como he explicado, con el comité intercentros, la decisión sobre la
aceptación de la última propuesta empresarial se adoptó, tal como había
solicitado expresamente la empresa, en asamblea de los trabajadores de cada
provincia, algo que suscita una cuestión interesante desde el plano jurídico,
cual es que el sujeto negociador no pueda adoptar la decisión final de aceptar
o no la propuesta de la otra parte; en el bien entendido que puede salvarse,
así me lo parece, la objeción formal por el hecho de que no hay una
legitimación ab initio para negociar por el comité intercentros, recogida de
forma expresa en el convenio, sino una legitimación parcial concedida para un
supuesto concreto, y con las limitaciones expuestas, por parte de los sujetos a
los que correspondería dicha negociación, los comités de empresa, en el marco de
un acuerdo con la otra parte sobre los límites de dicha delegación.
En cualquier caso, lo importante a
efectos de este conflicto es que los trabajadores de la provincia de Las Palmas
rechazaron la propuesta, mientras que sí fue aceptada en Tenerife. Ese
conflicto en el seno de los trabajadores se traslada a la mesa negociadora, o
al menos así se deduce de los hechos probados, ya que a partir del momento de
la “ruptura” de la parte trabajadora, justo al día siguiente de la celebración
de las asambleas, la empresa y el comité de empresa de Tenerife suscriben un
acuerdo de finalización de ERE en los términos recogidos en el hecho probado
vigésimo tercero, referido única y exclusivamente para dicho ámbito territorial,
mientras que cinco días más tarde la empresa comunica al comité de empresa de
Las Palmas su decisión final, consistente en “proceder a la extinción de 24
contratos de trabajo y a la suspensión de 42 contratos de trabajo un máximo de
ocho meses de los centros de la Provincia de Las Palmas “como consecuencia de
las causas económicas, productivas y de producción por las que atraviesa la
empresa analizadas en el periodo de consultas”. En los posteriores hechos
probados hay también una relación muy detallada de todos los documentos
presentados sobre la situación económica de la empresa.
5. La Sala pasa revista en primer
lugar a cuál es la normativa de aplicación al supuesto enjuiciado, que por la
fecha de inicio del ERE, 9 de abril de 2012, es el RDL 3/2012 y el RD 801/2011,
interpretado por la Orden ESS/487/2012. A diferencia de otros TSJ, el Tribunal
canario no formula ninguna consideración sobre el mayor o menor grado, o
inexistencia, de validez jurídica de la Orden citada.
A) Habiéndose alegado por el comité
de empresa demandante el no respeto del art. 51.2 de la LET respecto al período
de consultas, y la inexistencia de las razones aducidas por la empresa, la Sala
se detiene de forma detallada en la primera cuestión planteada, con cita de la
doctrina científica en más de una ocasión para fundamentar sus tesis,
rechazando la tesis de la demanda, y aunque reprueba alguna actuación
empresarial, como la que impidió celebrar una reunión por videoconferencia con
el argumento de que se había acordado que las reuniones de la comisión
negociadora serían presenciales, algo que no se ajustaba a la realidad, llega a
la conclusión de que no tiene la entidad suficiente para anular el ERE, más
cuando al día siguiente del conflicto se celebró una nueva reunión.
No deja la Sala de apuntar con
claridad (fundamento jurídico cuarto) que los conflictos en el seno de la
representación trabajadora han tenido una incidencia indudable en la resolución
del litigio, conflicto al que traslada una argumentación jurídica sin duda de
relevancia, ya que considera que los miembros de Tenerife sí tuvieron voluntad
negociadora mientras que los de Las Palmas mantuvieron una actitud inmovilista;
por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Cuestión distinta es que
en el seno del Comité Intercentros, que en principio perseguía aunar las
fuerzas del banco social en un único frente común a la propuesta empresarial,
existieran en la realidad dos posicionamientos diferenciados, según la
provincia de procedencia de sus integrantes, destacando en las actas la
voluntad negociadora real de los miembros de Santa Cruz de Tenerife frente al
inmovilismo de los de Las Palmas. Diferencias que se trasladan posteriormente a
cada uno de los Comités de Empresa, alcanzándose acuerdo con el de Santa Cruz
de Tenerife y no con el de Las Palmas. Pero esto no significa que GESPLAN no negociara con todos los miembros
del Comité Intercentros”.
5. En los fundamentos jurídicos
quinto a séptimo se examinan las causas alegadas por la empresa, integrante del
sector público pero que no forma parte de la Administración Pública, por lo que
le es de aplicación, en la fecha del inicio del conflicto, la disposición
adicional vigésima de la LET y sus arts. 51 y 52 c), todos ellos en la nueva
redacción tras la entrada en vigor del RDL 3/2012.
Respecto a la causa productiva, se
acepta por la sentencia, acogiendo la tesis del TS sobre el impacto que tiene para una empresa
de servicios “la pérdida o disminución de encargos de actividad”, que implica “una
reducción del volumen de producción contratada”, y se basa en la nueva
redacción de la disposición adicional vigésima de la LET para rechazar la tesis
de la parte demandante de que una empresa pública “coloque productos o
servicios en el mercado cual si de una empresa privada se tratara”. Y en
efecto, el cambio normativo, consolidado después por la Ley 3/2012 y
desarrollado reglamentariamente por el RD 1483/2012 es de mucha importancia por
haber abierto el camino a los ERES en el sector público con aplicación de criterios
semejantes a los del sector privado.
No obstante, sorprende que la Sala
acepte la tesis empresarial sin una mínima mención que justifique el posible lapsus
u olvido del legislador de 2012 que no incluye la causa productiva en la citada
disposición adicional, cuyo texto dice los siguiente: “A efectos de las causas de
estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo
3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá
que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación
de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación
de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la
insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres
trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se
produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la
prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando
se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de
trabajo del personal adscrito al servicio público.”.
No me resulta en absoluto
convincente el argumento de la Sala de que las dudas que en otro momento
pudieran plantearse con respecto a la aplicación de ERES en el sector público,
y ahora en concreto por una causa productiva, queden “solventadas” en la “aclaratoria
disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley”, ya que justamente lo que
hizo en su momento este texto es generar inseguridad jurídica sobre si era
posible o no la utilización de esta causa para acudir a un ERE en el sector
público.
Añádase ahora a estas dudas que
acabo de suscitar el hecho de que es la propia Sala la que reconoce, al examinar
la posible existencia de causas económicas en un muy cuidado fundamento
jurídico séptimo, que “ni existe una situación de pérdida actual que pueda
arrastrarse de futuro, ni datos fiables sobre Ventas o Encomiendas 2012 a
partir de los que proyectar gastos ajustados y visualizar pérdidas en la
Empresa”.
6. En la última parte de la
sentencia hay un también cuidado análisis jurídico sobre la necesidad de
justificación del despido económico, con una amplia mención a la sentencia de18 de diciembre de 2012 de la Audiencia Nacional, cuyo criterio valorativo “es
compartido en su integridad por esta Sala”, y la tesis de que no ha desaparecido en un ERE
“la conexión de funcionalidad aunque hayan desaparecido las justificaciones
finalistas precedentes”, es decir “a/ Acreditar la situación económica negativa
o, en su caso, cambios en la demanda de los productos o servicios que la
empresa quiere colocar en el mercado; b/ Determinar de qué modo las situaciones
descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir; c/
Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha
necesidad”.
La Sala, al haber aceptado la
existencia de causa productiva, considera que sí hay puestos de trabajo “que
han perdido su utilidad económica y a los que una política de ahorro o mayor
austeridad en el gasto”, que estaban en las propuestas de la parte trabajadora
en el período de consultas, “no transformaría en productivos”, y previa
aceptación de esta realidad pasa a examinar si era necesario y adecuado, en los
términos jurídicos antes expuestos, “el sacrificio de 24 puestos de trabajo en
la provincia de Las Palmas”. Tras el reexamen del período negociador y de las
propuestas de la empresa, llegará a la conclusión de que la decisión
empresarial no es ajustada parcialmente a derecho, con una argumentación
interesante que no tiene acogida, o justamente la contraria, en otras
sentencias de los restantes tribunales sobre ERES, respecto a cómo deben
valorarse las propuestas hechas en el período de consultas, que ciertamente no son
vinculantes para la empresa pero que sí, dice la Sala, “indudablemente
constituyen importante dato a valorar por los Tribunales a efectos de resolver
sobre la concurrencia de conexión funcional entre la causa objetiva y las
extinciones decididas, y la razonabilidad de la medida”.
Por su importancia, y dado que los
lectores y lectoras del blog no pueden aún disponer de acceso a la sentencia,
reproduzco el fragmento más destacado del fundamento jurídico octavo:
“1. La
extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas no es una mejora ni
puede ofrecerse como tal, pese a que así resulte de una comparativa con la
posición de partida (38 extinciones en la provincia), posición táctica a
efectos de negociación
2. La
extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas, supone un retroceso en
relación a la oferta final (15 extinciones en la provincia), un empeoramiento,
sentando unas diferencias irrazonables e injustificadas entre sus trabajadores.
- Irrazonables, porque al afectar
las causas objetivas, productiva y económica, a la Empresa en su conjunto, las
medidas que se adopten han de ser homogéneas - aunque proporcionales- para todo
su personal.
- Injustificadas, al no aparecer
acompañadas de modificación alguna de los parámetros y magnitudes económicas en
los que desde el inicio la Empresa hace descansar su determinación.
3. La decisión final al ser
irrazonable constituye una suerte de sanción
a los trabajadores ocupados en Las Palmas por no alcanzar acuerdo en la
negociación.
La plantilla de GESPLAN está
sobredimensionada, pero la decisión de extinguir 24 contratos en Las Palmas es
desproporcionada una vez reconocido por la propia Empresa en el curso de las
consultas que 15 extinciones bastarían para restaurar el equilibrio o
correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende.
Si en Santa Cruz de Tenerife, a
través de medidas de acompañamiento, se logró
salvar 16 puestos de trabajo inicialmente avocados a su extinción, la
decisión empresarial, para ser razonable, ha de otorgar idéntico tratamiento a
Las Palmas, al ser idénticas las circunstancias.
Consecuentemente solo la decisión
de extinguir 15 puestos de trabajo en Las Palmas con idéntica medidas de
acompañamiento a las acordadas en Santa Cruz de Tenerife, se estima ajustada a
Derecho”.
Obsérvese, por consiguiente, que la
Sala aplica un criterio de “justicia equitativa” para determinar el número de
trabajadores cuyos contratos deben verse extinguidos en Las Palmas, basado en
la última oferta de la empresa durante el período de consultas y en el dato de
la reducción del número de extinciones en el acuerdo con el comité de empresa de
Tenerife desde la propuesta inicial. Más aún, la Sala califica de “suerte de
sanción” la decisión empresarial, lo que ciertamente merecería un análisis más
detallado de si una actuación empresarial como la descrita tiene cabida entre
las causas de nulidad del art. 124 de la LRJS.
7. Es en el último fundamento
jurídico de la sentencia, noveno, donde la Sala adopta una decisión de mucha
importancia y que me suscita muchas dudas jurídicas de encaje en el marco
normativo vigente (no sólo el actual sino el vigente en el momento en que se
sustanció el conflicto).
La Sala cita textualmente el art.
124.9 de la LRJS y acepta que el precepto no contempla la posibilidad de un
pronunciamiento parcialmente estimatorio, pero para la Sala ninguna duda
suscita su admisión” (sinceramente, a mí me lo suscita y mucho). En apoyo de su
tesis trae a la doctrina procesalista, con carácter general, y el RD 801/2011,
artículo 15.2, que en efecto permitía la estimación parcial de la solicitud “cuando,
acreditada la causa extintiva, en la documentación obrante en el expediente no
quede suficientemente justificada la razonabilidad del número de extinciones
pretendido". Sólo que hay un pequeño, o gran problema u objeción a la tesis
de la Sala, cual es que el RD 801/2011 preveía esa posibilidad para un supuesto
de autorización administrativa del ERE y no de resolución judicial como el que
se plantea a partir de la reforma de 2012.
Repárese además en los problemas
que puede plantear la ejecución de una sentencia como la examinada en esta
entrada, dado que el fallo es, como queda dicho de estimación parcial,
declarando la Sala “conforme a Derecho el despido por causas productivas y
económicas de quince trabajadores de los centros de la provincia de Las Palmas”,
y declarando “no ajustado a Derecho el despido de trabajadores en los centros
de la provincia de Las Palmas en cuanto exceda de dicho número”. ¿Podrá la
empresa seleccionar libremente a qué trabajadores despide? ¿Con qué criterios?
¿Será necesario presentar un nuevo ERE para despedir a 15 trabajadores con
indicación de los criterios de selección afectados? Si la empresa despide a
esos 15 trabajadores sin nuevo ERE, ¿habrá demandas individuales con alegación
de falta de justificación de los criterios de selección? ¿Autoriza la sentencia
a la aplicación parcial de un ERE y, por consiguiente, a una decisión de la
empresa que, en puridad jurídica, no ha sido objeto de negociación durante el
período de consultas?
Mis dudas se refuerzan aún más si
reparamos que cuando la LRJS ha querido introducir, aunque sea en un
procedimiento distinto, la posibilidad de que la autoridad judicial modifique
la decisión empresarial así lo ha hecho de forma expresa. Tal ocurre en el art.
108, mientras que no se da la misma situación en el art. 124. Recuérdese que el
art. 108, que versa sobre la calificación del despido por la sentencia dispone
que “En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos
acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran
infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez
podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la
falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición
empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer
en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la
sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya
efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia
del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días
siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la
sentencia de despido, conforme al artículo 238”; mientras, en el art. 124.11
sólo se dispone que “La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión
extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa
legal indicada en la comunicación extintiva”.
Les dejo las dudas planteadas, y
espero que puedan disponer pronto de la sentencia para su lectura.
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