sábado, 18 de mayo de 2013

Sobre la sentencia del TSJ de Canarias de 26 de febrero y las dudas que me plantea. En particular, ¿puede estimarse parcialmente la conformidad a derecho de un Expediente de Regulación de Empleo tras la reforma laboral?



1. La sentencia dictada el 26 de febrero por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de la que ha sido ponente la magistrada Mª Jesús García Hernández, resuelve el conflicto suscitado con ocasión del ERE presentado por la empresa Gestión y PlaneamientoMedioambiental (GESPLAN), empresa del sector público autonómico. La demanda en proceso de impugnación por despido colectivo fue interpuesta por “el comité de empresa (mayoría) del centro de trabajo de la provincia de Las Palmas”, solicitando la nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente la declaración de no ser ajustada a derecho.

No tengo constancia de la publicación de la sentencia ni en el CENDOJ ni en las redes sociales, de tal manera que las personas interesadas en el caso deberán acudir a las hemerotecas de la prensa electrónica. Tal como indiqué en una entrada anterior, la magistrada sustituta Mercedes González Jiménez tuvo la amabilidad de enviármela. Aprovecho ahora también la ocasión para agradecer a todas las personas que me envían información de interés a través de las redes sociales, primero por su generosidad, y en segundo lugar porque de no recibirla por esta vía difícilmente tendría conocimiento de la misma, y en el caso de las resoluciones judiciales sería necesario esperar, y en ocasiones la espera es realmente larga, a la publicación en el CENDOJ.


Por consiguiente, sólo formulo algunas consideraciones sobre aquellos contenidos que me han suscitado mayor interés, y en especial el que aparece el en título de la entrada.

2. Como acabo de indicar se trata de un conflicto que encuentra su origen en la presentación de un ERE por la empresa GESPLAN SAU, de la que se explica en el hecho probado primero que “es una sociedad inscrita en el Registro Mercantil el 9 enero 1992, cuyo capital social es íntegramente de titularidad pública y tiene la consideración de medio propio, instrumental y servicio técnico de la Administración Pública, estando obligada a realizar los trabajos que le encomienden la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, las entidades locales canarias y las organizaciones autónomas que dependan de cualquiera de ellas, en el marco de sus respectivas competencias y funciones y en las materias que constituyen el objeto social de la empresa”. Tiene presencia en todo el territorio canario, con comités de empresa en las provincias de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas. En el convenio colectivo de la empresa se crea el comité intercentros, pero no dispone de legitimación para intervenir en ERES.

3. La comunicación del inicio del período de consultas se produjo el 9 de abril de 2012 a los dos comités citados, con la propuesta empresarial de reducir en todo el territorio insular 64 contratos, suspender 46 durante el período de un año, y aplicar una reducción del 15 % de la jornada (y consiguiente impacto salarial) al personal restante. Las causas alegadas para presentar el ERE fueron de índole productiva y económica; más exactamente, por “disminución de los presupuestos de las Consejerías del Gobierno de Canarias de los que se nutre la actividad de la empresa”, y por “disminución de la cifra de negocio de GESPLAN y la previsión de pérdidas para el presente ejercicio”, respectivamente.

La empresa comunicó que la negociación durante el período de consultas se desarrollaría de forma separada con cada comité de empresa. Queda constancia en los hechos probados del debate sobre la posible actuación del comité intercentros como sujeto negociador del ERE por delegación de los representantes unitarios, legitimación aceptada por la empresa pero con la cautela jurídica de que la  decisión se adoptara por cada comité y, además, que el posible acuerdo que se alcanzara en la comisión negociadora fuera suscrito “por la mayoría de los miembros de cada Comité de Empresa”. Que hubo conflictos sindicales en el marco del debate sobre quien debía negociar, e incluso después (no es la primera vez que estos conflictos se dan en la tramitación de los ERES con la reforma laboral de  2012, y de ello queda constancia en varia sentencias comentadas en el blog), es fácilmente perceptible tras la lectura de los hechos probados undécimo y duodécimo: si ambos comités acordaron delegar la negociación en el comité intercentros, resulta cuando menos sorprendente (pero no dispongo de más información sobre cómo se produjo el incidente) que en la reunión convocada el 17 de abril se personaran, en Las Palmas, el secretario del comité y dos de sus miembros “haciendo constar que se ausentaban al no haber sido formalmente convocados…”, y que después “La representación de GESPLAN y sus asesores mantuvieron reunión con tres miembros del Comité Intercentros y su asesor, comparecidos en la sede de la Empresa en Tenerife, a través de videoconferencia”.

Hay una relación muy completa de las propuestas y contrapropuestas presentadas por las partes durante el período de consultas, con algunas “anécdotas jurídicas” que podrían sin duda tener incidencia en la resolución judicial, como la expuesta en el hecho probado decimonoveno sobre el (no) uso de la videoconferencia para celebración de la reunión, exponiéndose que “en la reunión de 7 mayo 2012, establecida conexión por videoconferencia con Santa Cruz de Tenerife, por imposibilidad de acudir desde Las Palmas el Secretario del Comité Intercentros y la asesora legal , se retiró la conexión por orden de Gerencia “por considerar” que la reunión debía ser presencial. La repulsa de la parte social consta en las actas de 7 y 8 mayo”.

4. Si la negociación se llevó a cabo, como he explicado, con el comité intercentros, la decisión sobre la aceptación de la última propuesta empresarial se adoptó, tal como había solicitado expresamente la empresa, en asamblea de los trabajadores de cada provincia, algo que suscita una cuestión interesante desde el plano jurídico, cual es que el sujeto negociador no pueda adoptar la decisión final de aceptar o no la propuesta de la otra parte; en el bien entendido que puede salvarse, así me lo parece, la objeción formal por el hecho de que no hay una legitimación ab initio para negociar por el comité intercentros, recogida de forma expresa en el convenio, sino una legitimación parcial concedida para un supuesto concreto, y con las limitaciones expuestas, por parte de los sujetos a los que correspondería dicha negociación, los comités de empresa, en el marco de un acuerdo con la otra parte sobre los límites de dicha delegación.

En cualquier caso, lo importante a efectos de este conflicto es que los trabajadores de la provincia de Las Palmas rechazaron la propuesta, mientras que sí fue aceptada en Tenerife. Ese conflicto en el seno de los trabajadores se traslada a la mesa negociadora, o al menos así se deduce de los hechos probados, ya que a partir del momento de la “ruptura” de la parte trabajadora, justo al día siguiente de la celebración de las asambleas, la empresa y el comité de empresa de Tenerife suscriben un acuerdo de finalización de ERE en los términos recogidos en el hecho probado vigésimo tercero, referido única y exclusivamente para dicho ámbito territorial, mientras que cinco días más tarde la empresa comunica al comité de empresa de Las Palmas su decisión final, consistente en “proceder a la extinción de 24 contratos de trabajo y a la suspensión de 42 contratos de trabajo un máximo de ocho meses de los centros de la Provincia de Las Palmas “como consecuencia de las causas económicas, productivas y de producción por las que atraviesa la empresa analizadas en el periodo de consultas”. En los posteriores hechos probados hay también una relación muy detallada de todos los documentos presentados sobre la situación económica de la empresa.

5. La Sala pasa revista en primer lugar a cuál es la normativa de aplicación al supuesto enjuiciado, que por la fecha de inicio del ERE, 9 de abril de 2012, es el RDL 3/2012 y el RD 801/2011, interpretado por la Orden ESS/487/2012. A diferencia de otros TSJ, el Tribunal canario no formula ninguna consideración sobre el mayor o menor grado, o inexistencia, de validez jurídica de la Orden citada.

A) Habiéndose alegado por el comité de empresa demandante el no respeto del art. 51.2 de la LET respecto al período de consultas, y la inexistencia de las razones aducidas por la empresa, la Sala se detiene de forma detallada en la primera cuestión planteada, con cita de la doctrina científica en más de una ocasión para fundamentar sus tesis, rechazando la tesis de la demanda, y aunque reprueba alguna actuación empresarial, como la que impidió celebrar una reunión por videoconferencia con el argumento de que se había acordado que las reuniones de la comisión negociadora serían presenciales, algo que no se ajustaba a la realidad, llega a la conclusión de que no tiene la entidad suficiente para anular el ERE, más cuando al día siguiente del conflicto se celebró una nueva reunión.

No deja la Sala de apuntar con claridad (fundamento jurídico cuarto) que los conflictos en el seno de la representación trabajadora han tenido una incidencia indudable en la resolución del litigio, conflicto al que traslada una argumentación jurídica sin duda de relevancia, ya que considera que los miembros de Tenerife sí tuvieron voluntad negociadora mientras que los de Las Palmas mantuvieron una actitud inmovilista; por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Cuestión distinta es que en el seno del Comité Intercentros, que en principio perseguía aunar las fuerzas del banco social en un único frente común a la propuesta empresarial, existieran en la realidad dos posicionamientos diferenciados, según la provincia de procedencia de sus integrantes, destacando en las actas la voluntad negociadora real de los miembros de Santa Cruz de Tenerife frente al inmovilismo de los de Las Palmas. Diferencias que se trasladan posteriormente a cada uno de los Comités de Empresa, alcanzándose acuerdo con el de Santa Cruz de Tenerife y no con el de Las Palmas. Pero esto no significa que GESPLAN no negociara con todos los miembros del Comité Intercentros”.

5. En los fundamentos jurídicos quinto a séptimo se examinan las causas alegadas por la empresa, integrante del sector público pero que no forma parte de la Administración Pública, por lo que le es de aplicación, en la fecha del inicio del conflicto, la disposición adicional vigésima de la LET y sus arts. 51 y 52 c), todos ellos en la nueva redacción tras la entrada en vigor del RDL 3/2012.

Respecto a la causa productiva, se acepta por la sentencia, acogiendo la tesis del TS  sobre el impacto que tiene para una empresa de servicios “la pérdida o disminución de encargos de actividad”, que implica “una reducción del volumen de producción contratada”, y se basa en la nueva redacción de la disposición adicional vigésima de la LET para rechazar la tesis de la parte demandante de que una empresa pública “coloque productos o servicios en el mercado cual si de una empresa privada se tratara”. Y en efecto, el cambio normativo, consolidado después por la Ley 3/2012 y desarrollado reglamentariamente por el RD 1483/2012 es de mucha importancia por haber abierto el camino a los ERES en el sector público con aplicación de criterios semejantes a los del sector privado.

No obstante, sorprende que la Sala acepte la tesis empresarial sin una mínima mención que justifique el posible lapsus u olvido del legislador de 2012 que no incluye la causa productiva en la citada disposición adicional, cuyo texto dice los siguiente: “A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.”.

No me resulta en absoluto convincente el argumento de la Sala de que las dudas que en otro momento pudieran plantearse con respecto a la aplicación de ERES en el sector público, y ahora en concreto por una causa productiva, queden “solventadas” en la “aclaratoria disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley”, ya que justamente lo que hizo en su momento este texto es generar inseguridad jurídica sobre si era posible o no la utilización de esta causa para acudir a un ERE en el sector público.

Añádase ahora a estas dudas que acabo de suscitar el hecho de que es la propia Sala la que reconoce, al examinar la posible existencia de causas económicas en un muy cuidado fundamento jurídico séptimo, que “ni existe una situación de pérdida actual que pueda arrastrarse de futuro, ni datos fiables sobre Ventas o Encomiendas 2012 a partir de los que proyectar gastos ajustados y visualizar pérdidas en la Empresa”.

6. En la última parte de la sentencia hay un también cuidado análisis jurídico sobre la necesidad de justificación del despido económico, con una amplia mención a la sentencia de18 de diciembre de 2012 de la Audiencia Nacional, cuyo criterio valorativo “es compartido en su integridad por esta Sala”,  y la tesis de que no ha desaparecido en un ERE “la conexión de funcionalidad aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes”, es decir “a/ Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa quiere colocar en el mercado; b/ Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden extinguir; c/ Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad”.  

La Sala, al haber aceptado la existencia de causa productiva, considera que sí hay puestos de trabajo “que han perdido su utilidad económica y a los que una política de ahorro o mayor austeridad en el gasto”, que estaban en las propuestas de la parte trabajadora en el período de consultas, “no transformaría en productivos”, y previa aceptación de esta realidad pasa a examinar si era necesario y adecuado, en los términos jurídicos antes expuestos, “el sacrificio de 24 puestos de trabajo en la provincia de Las Palmas”. Tras el reexamen del período negociador y de las propuestas de la empresa, llegará a la conclusión de que la decisión empresarial no es ajustada parcialmente a derecho, con una argumentación interesante que no tiene acogida, o justamente la contraria, en otras sentencias de los restantes tribunales sobre ERES, respecto a cómo deben valorarse las propuestas hechas en el período de consultas, que ciertamente no son vinculantes para la empresa pero que sí, dice la Sala, “indudablemente constituyen importante dato a valorar por los Tribunales a efectos de resolver sobre la concurrencia de conexión funcional entre la causa objetiva y las extinciones decididas, y la razonabilidad de la medida”.

Por su importancia, y dado que los lectores y lectoras del blog no pueden aún disponer de acceso a la sentencia, reproduzco el fragmento más destacado del fundamento jurídico octavo:

“1.       La extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas no es una mejora ni puede ofrecerse como tal, pese a que así resulte de una comparativa con la posición de partida (38 extinciones en la provincia), posición táctica a efectos de negociación

2.         La extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas, supone un retroceso en relación a la oferta final (15 extinciones en la provincia), un empeoramiento, sentando unas diferencias irrazonables e injustificadas entre sus trabajadores.

- Irrazonables, porque al afectar las causas objetivas, productiva y económica, a la Empresa en su conjunto, las medidas que se adopten han de ser homogéneas - aunque proporcionales- para todo su personal.

- Injustificadas, al no aparecer acompañadas de modificación alguna de los parámetros y magnitudes económicas en los que desde el inicio la Empresa hace descansar su determinación.

3. La decisión final al ser irrazonable constituye una suerte de sanción  a los trabajadores ocupados en Las Palmas por no alcanzar acuerdo en la negociación.

La plantilla de GESPLAN está sobredimensionada, pero la decisión de extinguir 24 contratos en Las Palmas es desproporcionada una vez reconocido por la propia Empresa en el curso de las consultas que 15 extinciones bastarían para restaurar el equilibrio o correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende.

Si en Santa Cruz de Tenerife, a través de medidas de acompañamiento, se logró  salvar 16 puestos de trabajo inicialmente avocados a su extinción, la decisión empresarial, para ser razonable, ha de otorgar idéntico tratamiento a Las Palmas, al ser idénticas las circunstancias.

Consecuentemente solo la decisión de extinguir 15 puestos de trabajo en Las Palmas con idéntica medidas de acompañamiento a las acordadas en Santa Cruz de Tenerife, se estima ajustada a Derecho”.

Obsérvese, por consiguiente, que la Sala aplica un criterio de “justicia equitativa” para determinar el número de trabajadores cuyos contratos deben verse extinguidos en Las Palmas, basado en la última oferta de la empresa durante el período de consultas y en el dato de la reducción del número de extinciones en el acuerdo con el comité de empresa de Tenerife desde la propuesta inicial. Más aún, la Sala califica de “suerte de sanción” la decisión empresarial, lo que ciertamente merecería un análisis más detallado de si una actuación empresarial como la descrita tiene cabida entre las causas de nulidad del art. 124 de la LRJS.

7. Es en el último fundamento jurídico de la sentencia, noveno, donde la Sala adopta una decisión de mucha importancia y que me suscita muchas dudas jurídicas de encaje en el marco normativo vigente (no sólo el actual sino el vigente en el momento en que se sustanció el conflicto).

La Sala cita textualmente el art. 124.9 de la LRJS y acepta que el precepto no contempla la posibilidad de un pronunciamiento parcialmente estimatorio, pero para la Sala ninguna duda suscita su admisión” (sinceramente, a mí me lo suscita y mucho). En apoyo de su tesis trae a la doctrina procesalista, con carácter general, y el RD 801/2011, artículo 15.2, que en efecto permitía la estimación parcial de la solicitud “cuando, acreditada la causa extintiva, en la documentación obrante en el expediente no quede suficientemente justificada la razonabilidad del número de extinciones pretendido". Sólo que hay un pequeño, o gran problema u objeción a la tesis de la Sala, cual es que el RD 801/2011 preveía esa posibilidad para un supuesto de autorización administrativa del ERE y no de resolución judicial como el que se plantea a partir de la reforma de 2012.

Repárese además en los problemas que puede plantear la ejecución de una sentencia como la examinada en esta entrada, dado que el fallo es, como queda dicho de estimación parcial, declarando la Sala “conforme a Derecho el despido por causas productivas y económicas de quince trabajadores de los centros de la provincia de Las Palmas”, y declarando “no ajustado a Derecho el despido de trabajadores en los centros de la provincia de Las Palmas en cuanto exceda de dicho número”. ¿Podrá la empresa seleccionar libremente a qué trabajadores despide? ¿Con qué criterios? ¿Será necesario presentar un nuevo ERE para despedir a 15 trabajadores con indicación de los criterios de selección afectados? Si la empresa despide a esos 15 trabajadores sin nuevo ERE, ¿habrá demandas individuales con alegación de falta de justificación de los criterios de selección? ¿Autoriza la sentencia a la aplicación parcial de un ERE y, por consiguiente, a una decisión de la empresa que, en puridad jurídica, no ha sido objeto de negociación durante el período de consultas?

Mis dudas se refuerzan aún más si reparamos que cuando la LRJS ha querido introducir, aunque sea en un procedimiento distinto, la posibilidad de que la autoridad judicial modifique la decisión empresarial así lo ha hecho de forma expresa. Tal ocurre en el art. 108, mientras que no se da la misma situación en el art. 124. Recuérdese que el art. 108, que versa sobre la calificación del despido por la sentencia dispone que “En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238”; mientras, en el art. 124.11 sólo se dispone que “La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva”.

Les dejo las dudas planteadas, y espero que puedan disponer pronto de la sentencia para su lectura.  
      

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