viernes, 30 de mayo de 2014

Despidos colectivos. Casos complejos, sentencias aún más complejas y muy discutibles. ¿Puede pactarse una novación contractual en el período de consultas? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo (“Caso GEACAM”) (II).



  
1. La sentencia consta de treinta y dos páginas, de las que las primeras doce están dedicadas sustancialmente a reproducir los hechos probados de la dictada en instancia. Es a partir de la página doce cuando el TS entra en el estudio y resolución del recurso de casación que se articula, al amparo del art. 207 de la LRJS, en seis motivos, solicitándose en los dos primeros la revisión de los hechos probados y alegándose en los cuatro restantes vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable. La Sala entrará en su estudio tras desestimar la cuestión previa de inadmisibilidad del recurso alegada por la parte recurrida por entender que la liquidación de las tasas judiciales no se ajustó a la legalidad, tesis rechazada por la Sala, con remisión a sentencia anterior de 25 de noviembre, por considerar que una vez ingresada a tasa “ha de estimarse cumplido el requisito establecido en el art 8.2 de la mencionada Ley 10/2012 a los meros efectos de tramitación del recurso, sin que sea función ni competencia de esta Sala el proceder a comprobar la corrección de la liquidación practicada”.

2. En relación con las solicitudes de revisión de hechos probados, la primera versa sobre la situación económica de la empresa y con mención expresa a una anterior sentencia del TSJ de 1 de febrero de 2013 que la sentencia ahora comentada no considera un medio idóneo para dicha revisión y que, tal como expone la parte recurrida, no es trascendente para la resolución del litigio, en cuanto que el mismo, recuerda el TS, se centró en la existencia  o no de fraude ley en la decisión finalmente adoptada por la empresa. En un razonamiento ciertamente complejo, la Sala desestima la solicitud pero admite al mismo tiempo la existencia de una situación económica de crisis y que, de haber sido este el argumento central del fallo de la sentencia del TSJ, hubiera merecido su anulación.   

La segunda revisión versa sobre la petición de adición de un nuevo hecho probado que permitiría acreditar, según la recurrente, que se había agotado el plazo de caducidad para interponer la demanda, versando el debate sobre cuándo se adoptó el acuerdo de proceder a los despidos colectivos por parte de la empresa. La petición es rechazada, con mantenimiento de los hechos probados, en cuanto que de estos se deduce claramente que lo primero que se suscribió fue un preacuerdo, y que para alcanzar el acuerdo, y consiguientemente que la empresa adoptara su decisión, era necesario que fuera ratificado por los órganos de dirección de la empresa y por los trabajadores, y sólo cuando se produjeron ambos y la empresa tomó la decisión empezó a correr el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción.

3. Pasamos ya al análisis de los argumentos que sostienen la vulneración de la normativa y de la jurisprudencia aplicable.

A) Dado que en el primero se alega la vulneración del art. 124 de la LRJS por haberse presentado la demanda fuera de plazo, al haberse rechazado la revisión de los hechos probados decae inmediatamente este argumento. La Sala hace suya la tesis contenida en el informe preceptivo del Ministerio Fiscal que argumenta lo siguiente: “como se dice en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, el 30.10.2012 se alcanzó, en realidad, un preacuerdo entre los negociadores porque para que hubiera un acuerdo se estipuló que debía ser ratificado por el consejo de administración de GEACAM S.A., lo que sólo aconteció el 14.11.2012, de manera que la demanda se presentó dentro de los 20 días previstos en la Ley”.

B) El segundo motivo del recurso versa sobre la alegación empresarial de que sí se respetó lo dispuesto en la normativa vigente (en contra de lo dicho en la sentencia de instancia) sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados. Para el TS no merece más importancia esta tesis ya que la nulidad de los despidos colectivos no se produjo por este motivo, ni tampoco considera relevante a efectos de la resolución del litigio que la empresa no ofreciera un plan de recolocación externa, por el mismo motivo.

Pero…., en este momento, y en concreto estamos hablando del fundamento jurídico sexto, tras desestimar, por considerarlas irrelevantes esas alegaciones, la Sala entra de pleno en el examen de aquello para lo que debe servir el período de consultas (una de las cuestiones sin duda más trascendentales de la regulación de los procedimientos de despidos colectivos, suspensiones contractuales  y reducciones de jornada tras la reforma laboral de 2012) y sienta doctrina, que está por ver si se recoge en posteriores sentencias aún cuando no recuerdo que haya contenidos semejantes en acuerdo alcanzados en otros períodos de consulta, consistente a mi parecer en ampliar más allá de lo previsto en la Directiva de 1998, la LET y el RD 1483/2012, las posibilidades de pactar medidas para atenuar el impacto de los despidos y llegar a un acuerdo, si bien parece que la Sala lo acepta con una cierta prudencia (¿duda respecto a su validez?), pues no de otra forma creo que puede entenderse esta frase: “…cabiendo dejar constancia, no obstante, de que la finalidad  del  periodo  de consultas es la de buscar alternativas  a los despidos, y una de ellas puede ser la novación que aquí se establece para transformar  el contrato  a tiempo  completo en contrato fijo discontinuo  con posterior recuperación de la contratación a  tiempo completo, una finalidad lícita  para hacer frente a una crisis  de empleo  que no vulnera ninguna  norma del ordenamiento jurídico”.

Dado que la Sala afirma que esta medida (que no está prevista a mi parecer en la normativa aplicable, y esta es también la tesis sustentada en la instancia y en los dos votos particulares) “no vulnera ninguna norma del ordenamiento jurídico” (me pregunto si no hubiera sido técnicamente mucho más correcto decir que la medida “es conforme a derecho”) se ve obligada a justificar a continuación su tesis, argumentando nuevamente “de forma negativa” para llegar a  su conclusión; en efecto, para la Sala, la medida de novación contractual “es posible, pese a lo que establece el art. 12.4.e)  del ET, porque éste se refiere a la modificación por decisión  unilateral  del empresario o por la vía del  art. 41.1  del ET, pero no alcanza  a otras vías en la que cabe el  acuerdo con el trabajador  afectado o con los representantes de los  trabajadores. Así se advierte de la propia  limitación  de la  prohibición  al nº 1 del artículo citado y de lo que prevén los arts. 47  y 51  ET..”, concluyendo, supongo que para reforzar su argumentación jurídica con otra de contenido más social, que “otra  interpretación  haría imposible  las  reducciones  de jornada  como medida de solución  de las  crisis”.

Ya tenemos el primer argumento central de la sentencia, esto es que sí es válida la novación contractual que incorpora una promesa de regreso a la situación jurídica inicial, porque cumple “una finalidad lícita para hacer frente a la crisis de empleo”, de lo que deduzco que la mayoría de la Sala es partidaria del pleno respeto a la autonomía negocial de las partes, lo que sólo apunto obiter dicta a la espera de conocer qué ocurrirá en recursos pendientes y en los que esté en juego igualmente el valor constitucional y legal del principio de la autonomía colectiva (por ejemplo, la interpretación del art. 86.3 de la LET y el alcance de la cláusula “salvo pacto en contrario” en relación con la duración de la ultraactividad de los convenios colectivos estatutarios). Bueno, yo diría que toda la Sala es partidaria de esa tesis si nos hemos de acoger a la doctrina sentada por el TS en otras sentencias que han merecido la unanimidad de sus miembros, y también en otras en los que los ahora “minoritarios” han defendido el valor jurídico de la autonomía colectiva.

C) Pues bien, pasemos al segundo, al que se llega en el fundamento jurídico séptimo al examinar la alegación de la recurrente de que no se ha producido en modo alguno el fraude de ley declarado en la sentencia de instancia, cuestión esta que es calificada de “clave” por la Sala (me imagino que se refiere, y estoy de acuerdo, a que se trata del nudo gordiano de la sentencia del TSJ), y que se encuentra en el fundamento jurídico quinto de la sentencia del TSJ (por cierto, al que sigue, y perdónenme la perogrullada, un sexto que el TS califica, sorprendentemente a mi parecer, como “un mero apéndice dialéctico con el que se cierra el razonamiento previo al fallo”.

La tesis de la recurrente es que la difícil situación presupuestaria habría hecho del todo punto necesaria la adopción de una medida como la enjuiciada, y aunque no haya sido aceptada la revisión de los hechos probados sí se va a aceptar el razonamiento de la recurrente sobre la situación económica  y la consiguiente justeza de la causa, haciendo suya la Sala la tesis del Ministerio Fiscal. Dicho con toda sinceridad, de la lectura de la compleja sentencia no me queda muy claro en algunos momentos si es la Sala la que expone su propia argumentación o bien hace simplemente suyas las tesis del Ministerio Fiscal y se limita a reproducir su parecer, y he tenido estas dudas especialmente en la lectura del fundamento jurídico séptimo, pero ello no tiene ahora ciertamente mayor importancia en cuanto que es la tesis acogida y defendida, de una forma u  otra, por la mayoría de la Sala.

Para mayor facilidad del seguimiento de mi explicación por los lectores y lectoras del blog, reproduzco un importante fragmento de la misma: “no cabe hablar de fraude de ley, en cuanto se está, en definitiva, en presencia de una novación no extintiva sino temporal de los contratos de trabajo, por lo que se justificaría, según dicho Ministerio Público, la falta de puesta a disposición de los trabajadores de la indemnización que les hubiera correspondido si realmente tal extinción hubiera tenido lugar, añadiendo que “tampoco puede sostenerse que se haya intentado eludir los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ni la ley presupuestaria de Castilla-La Mancha”, concluyendo, tras exponer la, de modo sostenido, decreciente situación económica positiva de la demandada entre 2008 y 2011 y un resultado ya negativo en los cinco primeros meses de 2012, con que “no hace falta ser un experto economista para deducir que el nivel de pérdidas en el año 2013 sería elevadísimo, por lo que estaría plenamente justificado que se redujeran los gastos de personal que suponen el 79% del gasto de la empresa (según Memoria)” y, en fin, en lo que resulta el cierre de su argumentación, con que “el hecho de que la Junta de Castilla La Mancha sea la propietaria única de la empresa y que tenga que asumir la prevención y extinción de incendios de su comunidad es lo que le lleva a suponer que, pasada la época más aguda de la crisis y la necesidad de ajustarse a los objetivos marcados por la estabilidad financiera, pueda aumentar las encomiendas a GEACAM a partir de 2016, pero eso no significa que la situación actual y próxima futura de GEACAM sea penosa (si fuera una empresa privada tendría que estar en concurso de acreedores) y por tanto sea proporcional y más adecuada que la extinción de contratos la suspensión temporal de los mismos, que es lo que se acordó con la mayoría de los representantes de los trabajadores y fue ratificado en asambleas”. A pesar de  una cierta dificultad en la dicción de este último párrafo, el posicionamiento, como se ha dicho, parece resultar favorable a la estimación del recurso, siendo necesario contrastarlo con lo que en el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida y su complementario sexto se argumenta sosteniendo la pretensión demanda”.

D) Ahora sí, con mayor claridad expositiva, la Sala entra a examinar las tesis expuestas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, al que he dedicado atención en mi comentario a la misma con anterioridad, por lo que ahora cabe centrar la atención en las tesis del TS, no sin antes recordar una frase del TSJ que me parece muy clara y contundente, aunque el TS no participe precisamente de esta tesis: la existencia de un fraude de ley en el acuerdo alcanzado y en la posterior decisión empresarial se argumenta cuidadosamente en que “las posibilidades de la negociación y la creatividad negociadora de las partes o de sus asesores tiene un límite claro en el contenido de la ley que no se puede sobrepasar ni aunque haya sido aceptado por los afectados”.

Pues no, repito, no es esta la tesis del TS que entiende que no se produciría ningún fraude normativo respecto a la aplicación de la normativa en materia de protección por desempleo, porque en caso de que no se reconociera por las autoridades administrativas el derecho al percibo de las prestaciones, las cuantías económicas mientras no se trabajara efectivamente serían abonadas por la empresa, y como ello es fruto, nuevamente se insiste, del acuerdo entre las partes, es válido porque no hay perjuicio alguno para ninguna. O por decirlo con las propias palabras de esta, también insisto compleja, sentencia: “la idea es la de que la cobertura aseguratoria tenga un determinado alcance y si lo que la legislación establezca  impide tal previsión, la sustituirá el propio compromiso empresarial en los términos que constan en el acuerdo que la sentencia transcribe, lo cual no constituye fraude alguno y  corresponde al estricto ámbito del principio de autonomía de la voluntad que preside cualquier pacto y que ha de respetarse en tanto en cuanto no sea claramente perjudicial para una de las partes del mismo sin causa justificada para ello”.

E) Sigamos con la argumentación del alto tribunal. La sentencia de instancia entendió vulnerado el art. 53.1 de la LET porque no se había puesto a disposición de los trabajadores despedidos la indemnización legalmente debida con el argumento de que se sustituía por la promesa de recolocación, y en efecto se razona profusamente en la sentencia de instancia que esta decisión empresarial no es conforme  a derecho y que plantea problemas de legalidad en cuanto que bajo la apariencia de una extinción habría una suspensión temporal del contratos que no se habría tramitado correctamente. Pues no, nuevamente la Sala enmienda la plana al TSJ y da un relevante valor jurídico a lo que las partes acordaron y con sus efectos correspondientes sobre los trabajadores despedidos (no es la tesis del TS la que han defendido algunas muy rigurosas sentencias de TSJ, y recuerdo algunas al respecto de los de Castilla-La Mancha y País Vasco, que he comentado en el blog). En un razonamiento que se me alcanza, cuando menos, muy sorprendente en el estricto plano del análisis jurídico, la Sala afirma que no comparte la tesis del TSJ porque “el acuerdo en este punto no supone la libre decisión de los trabajadores de ninguna extinción sino la necesidad de aceptarlo ante la situación existente y sin perjuicio de que, si se considerase la extinción como suspensión, pueda ser operativa la previsión del precepto mencionado, lo que no exige entender que el acuerdo mismo haya de declararse nulo por fraudulento, porque no se persigue con él y al amparo del texto de una norma, un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, que es como define tal fraude el art 6.4 del CC”.  

Del razonamiento de la Sala me queda claro, dicho con sinceridad, que no acepta el del TSJ, pero ya no me queda tan clara cuál es la tesis del alto tribunal, aunque me inclino a considerar que nuevamente aquello que se desea poner en valor es que las decisiones adoptadas por los negociadores, y plasmadas después en decisión empresarial, son válidas porque mejoran la situación de los trabajadores despedidos, y que la autonomía de las partes permite avanzar (mucho, desde luego, según la sentencia) en la toma de decisiones “imaginativas” para llegar a un acuerdo que en cuanto que tal parece que deberá presumirse como valido y no formalizado en fraude de ley.

F) Supongo que dará mucho juego, en el debate jurídico en la doctrina iuslaboralista, la tesis defendida por el TS de hallarnos, en virtud del acuerdo adoptado en el período de consultas, ante una “novación no extintiva y temporal de los contratos de trabajo en los términos del art. 47 del ET”, y también la insistencia, creo que machacona, de la Sala de que no ha existido fraude de ley porque las partes han alcanzado voluntariamente un acuerdo que permite (no lo digo yo, lo dice el TS en su interpretación del acuerdo) mejorar la situación del personal afectado. No hay, alega la Sala, fraude en la decisión empresarial que se produjo tras las propuestas y contrapropuestas en el período de consultas, con un argumentación nuevamente compleja (muy recargada quizás sea el calificativo que utilicen otros comentaristas) y que no alcanzo a ver qué peso jurídico aporta a la decisión de la Sala, y sí creo que le aporta peso para justificar lo anteriormente dicho, y nada más. Nuevamente acudamos a las palabras textuales de la sentencia, en el fundamento jurídico séptimo b) en el que se defiende la conformidad a derecho “de unas medidas que pretenden asegurar un resultado de cobertura económica y social en  donde el impacto de la medida sea lo menor posible para los afectados, lo que implica siempre un juego de alternativas que individualmente consideradas pueden arrojar alguna deficiencia pero que han de ser valoradas en su conjunto como solución global del problema y adecuada a los grupos previamente establecidos de dichos trabajadores como mejor fórmula de acercamiento de dichas medidas a cada individuo en particular sin perder de vista por ello esa globalidad en la solución”.

G) La machacona insistencia en la validez del acuerdo y en la inexistencia de fraude de ley le lleva a la Sala a despachar de forma sumaria otros argumentos utilizados en la sentencia de instancia para justificar el fallo de nulidad por existencia de fraude de ley, como los problemas jurídicos que se producirían si se tratara de nuevas contrataciones y su limitación legal por tratarse de oferta pública de empleo, o la sujeción a las limitaciones existentes en la propia normativa autonómica en materia de contratación de personal. Una vez aceptada la tesis de que no hay fraude, no cabe dudar según la Sala de la conformidad a derecho de las nuevas contrataciones (justificadas por el “compromiso de recolocación”) y la no aplicación de la normativa autonómica por ser posterior en el tiempo al momento de plantearse el conflicto, pero aceptando también que esta norma (no aplicable) se contempla la posibilidad de tener en consideración “caso excepcionales” apuntando, quiero pensar que como mero obiter dicta aunque sigo sin tenerlo nada claro, “entre los que, en función de las condiciones y circunstancias concurrentes en este caso, podría considerarse incluido el mismo”.    

H) En fin, para ser el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, dedicado al análisis de los datos económicos facilitados por la empresa, “a mayor abundamiento” según el TS no está nada mal, desde luego, la atención que le dedica la Sala para manifestarse en sentido contrario al tribunal autonómico, por entender, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que sí se daba esa situación negativa y que la tesis defendida en instancia y también por los actores (ahora en condición de parte recurrida) tendría “una cierta contradicción con el hecho decimonoveno de la relación fáctica”, del que cabe efectuar, razona la Sala “una diferente lectura”, que se explica en el apartado e) del fundamento jurídico séptimo y que se cierra nuevamente con el respeto a la autonomía de las partes elevado al altar de los más importantes valores jurídicos. Para la Sala, que hace suya nuevamente la tesis del Ministerio Fiscal; “no resulta difícil prever, dada la trayectoria que las cifras referidas indican de constante e importante descenso y finalmente negativas ya en el primer semestre de 2012, que “el nivel de pérdidas en el año 2013 sería elevadísimo” o al menos apreciablemente empeorado y que así continuaría de futuro sin posibilidad clara de mejoría de no adoptarse alguna medida debidamente negociada y consensuada como ha sido el acuerdo objeto de litigio”.