Despidos colectivos. Casos complejos, sentencias aún más complejas y muy discutibles. ¿Puede pactarse una novación contractual en el período de consultas? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo (“Caso GEACAM”) (y III).

4. Respiro profundamente, descanso unos minutos, y vuelvo al comentario con el análisis de los dos votos particulares que no dejan de ser, muy especialmente el primero, dos nuevas sentencias (y soy consciente de que no estoy utilizando de manera técnicamente correcta el término, pero me permito una cierta licencia conceptual)  Como ya he indicado con anterioridad, ambos votos se manifiestan, cada uno en su concreta argumentación, de acuerdo con la tesis de la sentencia de instancia y por consiguiente “debería haberse confirmado la razonada sentencia de instancia en la que se declaraba la nulidad del acuerdo objeto de impugnación y la derivada decisión empresarial, dado que aquél fue alcanzado en fraude de ley por intentar bajo una inidónea cobertura formal eludir la normativa aplicable” (voto del magistrado Fernando Salinas), y  “debió de confirmarse la declaración de nulidad de la decisión extintiva” (voto de la magistrada Lourdes Arastey).

Dado que la argumentación de los votos particulares es muy semejante a la de la sentencia de instancia, destaco aquellos contenidos que me parecen más relevantes, y remito a la explicación realizada con anterioridad de dicha sentencia para completar mi explicación.

A) En el primer voto particular emitidos por seis magistrados y magistradas de la Sala, se realiza, de manera muy didáctica, una somera explicación, o más bien recordatorio, de los hechos declarados probados en la instancia y que han mantenido inalterados en casación, con una también excelente síntesis en la parte final del apartado 1 en donde queda perfectamente reflejado el contenido del acuerdo: en primer término, extinción de contratos sin percibo de indemnización; en segundo lugar, y a cuatro meses de distancia de las extinciones, nueva contratación por la empresa pero ahora como trabajadores fijos discontinuos hasta finales de diciembre de 2015; en tercer lugar (he alterado el orden de la explicación del voto, pero en absoluto su contenido) durante este período “de tránsito” de cuatro meses de un empleo indefinido a jornada completa hacia otra de carácter fijo discontinuo, el reconocimiento del derecho del trabajador a percibir algún tipo de remuneración, ya fueren prestaciones por desempleo o, subsidiariamente, salario a cargo de la empresa (en  un período, recuérdese, en el que no hay relación jurídica); en fin, por último el compromiso por la empresa de “devolver” al trabajador a la situación inicial que fue la que motivó el litigio, o bien la extinción contractual indemnizada si la empresa no cumpliera dicho compromiso.

A continuación, y por la trascendencia que tiene para la resolución del litigio, se recuerda la naturaleza jurídica de la empresa, esto es una empresa pública al servicio de determinadas políticas de la Junta y con su personal sometido a las normas de derecho laboral.

Una vez “recuperados” o “centrados” los términos del litigio, el voto particular, igualmente de forma muy didáctica va analizando paso a paso la “normativa que pudiera entenderse incumplida a través del acuerdo alcanzado”, en términos que se asemejan sustancialmente, con independencia del orden de su planteamiento, a los sostenidos en la sentencia de instancia.

a) En primer lugar, que no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, ex. Art. 12.4 de la LET, que un contrato a tiempo completo pueda convertirse en otro a tiempo parcial  sin que exista la voluntad directa y libre del trabajador afectado, o dicho de otra forma que no está previsto, y de ahí su prohibición, que ese cambio se produzca en un acuerdo de carácter colectivo y por decisión de la empresa y los representantes de todos los trabajadores, y tampoco que se produzca de forma no voluntaria y porque la razón de ello sea simplemente “como mal necesario para evitar la extinción contractual”.

b) En segundo término, la incorrección jurídica, que adopta la forma de prohibición clara y terminante, que supondría que la empresa, para trabajadores que han extinguido su relación laboral, es decir que no están prestando sus servicios, siga cotizando, dada la vinculación de la cotización al inicio de la prestación (de la que pueden derivarse situaciones de baja que sí se regulan como obligación empresarial de mantener la cotización), situación jurídica que devendría un claro incumplimiento de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social y la conceptuación de falta muy grave según lo dispuesto en el art. 23. El voto particular rechaza la tesis de la sentencia que permite esa posibilidad (aunque ad cautelam también acepta que asuma el compromiso la empresa en los términos pactados en el acuerdo), ya que estamos en presencia de derechos irrenunciables y para los que se predica jurídicamente la nulidad de todo acuerdo que los vulnere. Para el voto particular, con el acuerdo alcanzado por la partes “Se adoptan unos compromisos, como mínimo, de abono de cotizaciones en periodos de no suspensión contractual y no prestación de servicios, que no parecen legalmente posibles y cuya imposibilidad legal, tratándose, además, de derechos de seguridad social irrenunciables, puede comportar perjuicios a los trabajadores para futuras prestaciones (art. 3 LGSS: “Será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la presente Ley”). En relación con los derechos generados, y el posible acceso de forma irregular a las prestaciones por desempleo, el voto recuerda que la entidad gestora de las prestaciones puede instar de la autoridad laboral la presentación de una demanda de oficio si detrás de la extinción se pudiera entrever el intento fraudulento de percibir prestaciones, y constata que “en el presente caso, no se ha efectuado por la Autoridad laboral ni a su instancia ni por petición del SPEE”.  

c) Resulta particularmente interesante el análisis que efectúa el voto particular de si es o no posible la aplicación de una decisión de suspender contratos (o reducir la jornada de trabajo) a una empresa pública como GEACAM. Si se considerara incluida dentro del bloque “Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”, no sería posible por la exclusión expresa que formula la disposición adicional vigésimo primera de la LE, y en tal caso el acuerdo alcanzado sería fraudulento en cuanto que, razona acertadamente el voto, “se abriría un cauce para dejar vacía de contenido dicha DA 21ª ET, al poderse alcanzar lo que prohíbe a través de tal sistema”.

Ahora bien, parece que esta disposición no debería aplicarse a una empresa con la naturaleza jurídica de GEACAM, y así se razona  tanto en la sentencia de instancia como por un amplio sector doctrinal que entienden que las sociedades mercantiles públicas de régimen privado no pueden ser incluidas dentro del concepto de “entes dependientes de las Administraciones Públicas” (con apoyo en la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997 de organización y funcionamiento de la AGE: “1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. 2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación”). En tal caso, y en cuanto que podrían aplicarse las medidas de suspensión contractual o reducción de jornada, el hecho de no haberse acogido a las mismas, ya que el voto particular rechaza la tesis de la sentencia de que se haya producido una novación extintiva y temporal, podría suponer “el ahorro empresarial de la obligación de cotización establecida en el art. 214.2 LGSS durante los periodos de reducción de jornada o suspensión del contrato (“En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la empresa ingresará la aportación que le corresponda, debiendo la entidad gestora ingresar únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior”).

d) Más contundente es el voto respecto a la (no) aceptación de que cualquier pacto que permita reducir el impacto de los despidos podría ser viable. Comparto la tesis porque si algo no falta precisamente en la actualidad, tras las reformas laborales puestas en marcha en 2012 (y ya iniciadas parcialmente en 2010), son vías para que la empresa pueda adoptar medidas que permitan adaptar o mejorar su situación cuando concurran causas (económicas, técnicas, organizativas  o de producción) que así lo requieran, que incluyen diversos mecanismos tanto de flexibilidad interna como externa: entre los primeros, la movilidad geográfica, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, las suspensiones contractuales, las reducciones de jornada, y la inaplicación del convenio colectivo; en los segundos, los despidos colectivos.

De una atenta, serena, tranquila y cuidada lectura de todos esos preceptos se concluye con nitidez jurídica que no existe ese curioso mecanismo utilizado en el acuerdo alcanzado y ahora validado por el TS, esto es “una formal extinción contractual no indemnizada para más tarde trasformar temporalmente una relación a tiempo completo en otra a tiempo parcial y años más tarde recobrar, en su caso, la contratación indefinida a tiempo completo”. No ha existido tal novación temporal propugnada y defendida por la Sala, sino que aquello que ha acaecido es una extinción, pero de aceptar la tesis de la sentencia de que no ha existido sólo una novación temporal cabría preguntarse, y así lo hace certeramente el voto particular, cómo se puede calificar (desde luego no lo hace la sentencia) “el periodo de inactividad desde la fecha de la extinción no real hasta el día en que se efectúe la contratación a tiempo parcial”.

e) Dado que la transformación de un contrato a tiempo completo a la modalidad de fijo discontinuo (a tiempo parcial) requiere la libre voluntad del trabajador individualmente aceptado, no pueden los representantes de los trabajadores adoptar esta decisión en nombre de todos y cada uno de los posibles afectados, ya que como bien recuerda el voto particular las competencias de dichos representantes se concentran, al amparo de lo dispuesto en el art. 51 (y también del 64) de la LET, a intentar alcanzar acuerdos sobre aquellas materias en las que sea legalmente posible alcanzarlos, por lo que el acuerdo alcanzado sería contraria a derecho; o, por decirlo con las propias palabras del voto, “Parece incompatible con la normativa y jurisprudencia expuestas atribuir a los representantes de los trabajadores la facultad de pactar extinciones contractuales colectivas sin derecho a indemnización actual no previstas en el art. 51 ET y distinta de su finalidad de real extinción contractual (y no la de lograr conversiones contractuales a tiempo parcial), unidas o no a medidas distintas de las legalmente posibles sobre modificaciones contractuales por motivos objetivos, y extendiéndolas a trasformaciones contractuales futuras que exigen legalmente la concurrencia de la voluntad individual del trabajador afectado”.

f) A modo de síntesis, cabe decir que el voto particular coincide con la sentencia de instancia en que ha habido un claro intento de “eludir la aplicación de la normativa aplicable de derecho necesario”, mediante la adopción de una medida como la llamada “recolocación diferida a empleo estable” que no tiene ninguna cobertura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico…., aunque ahora el TS se la haya dado porque las partes así lo acordaron y porque es una medida adecuada, socialmente hablando, para evitar mayores perjuicios para los trabajadores. El párrafo final del voto particular compendia de forma muy clara todos los argumentos extensamente desarrollados con anterioridad para justificar el rechazo de la sentencia y la petición de confirmación de la sentencia de instancia: existió un claro fraude de ley, sancionado con nulidad, por “la utilización del cauce del despido colectivo ex art. 51 para obtener resultados ajenos a su finalidad a modo de reestructuración empresarial sustituyendo durante largos años contratos a tiempo completo por a tiempo parcial con promesa de futura conversión, con las consecuencias de las vulneraciones normativas de derecho necesario expuestas”.

5. En cuanto al voto particular que formula la magistrada Lourdes Arastey, su diferencia con la sentencia se suscita también respecto a las medidas adoptadas por acuerdo en el período de consultas para facilitar la denominada “recolocación diferida a empleo estable”. La cuestión a debate se centra a su parecer sobre el grado de voluntariedad del trabajador para adoptar una decisión en esa línea, siendo claro que no existe tal voluntariedad, ya que en el acuerdo no hay concreción de los criterios que pudieran determinar a qué trabajadores se les habría de aplicar.

Coincide la magistrada con el otro voto particular emitido en cuanto a la existencia de distintas vías (muy amplias, añado yo ahora) para la adaptación de la empresa a las nuevas realidades económicas, técnicas, organizativas o productivas,… siempre y cuando exista “congruencia entre el fin perseguido y el mecanismo legal que se decide utilizar”. Dos argumentos utilizados en el voto, con los que coincido, me parecen de especial interés: en primer lugar, que el acuerdo “implica la extinción gratuita de los contratos de trabajo, sustituyendo la obligación legal de indemnizar por una novación contractual en masa, que se escapa a la posibilidad y competencia de los negociadores colectivos”; en segundo término,  que se ha producido una clara vulneración de la normativa vigente porque “La ulterior contratación de los trabajadores se escapa al marco de este procedimiento de despido colectivo y no deja de ser, como mucho, una promesa de recolocación hecha en el ámbito de la negociación tendente a minorar los efectos perjudiciales de la decisión extintiva; pero no puede enmascarar la realidad de un acuerdo que lo que hace es poner fin a los contratos de trabajo existentes”.

6. Concluyo este comentario crítico de la sentencia de 19 de marzo, sentencia que creo que ha ido mucho más allá de lo que permite la norma en punto a la adopción de medidas por los representantes de ambas partes durante el período de consultas, y que no pueden justificarse, además de ser discutible en el plano social que fueran las mejores o más convenientes medidas a adoptar, sólo porque los sujetos negociadores consideren que son las más adecuadas, disponiendo de derechos de los trabajadores afectados para lo que el ordenamiento jurídico no les otorga ni les proporciona cobertura. Por lo demás, y en tono menos jurídico y más coloquial, tengo la sensación de que en la Sala se juegan buenos partidos de tenis (véanse el número de magistrados y magistradas favorables, y los de quienes emiten votos) con ocasión de los resultados de los debates de algunos casos y su plasmación posterior en la sentencia y en los votos particulares.

Buena lectura de la sentencia.