Despidos colectivos. Casos complejos, sentencias aún más complejas y muy discutibles. ¿Puede pactarse una novación contractual en el período de consultas? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo (“Caso GEACAM”) (I).

I. Introducción.

Es objeto de análisis en esta entrada del blog la sentencia dictada el 19 de marzo por laSala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo. Dicha sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la empresa GEACAM contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2013 por elTribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha, de la que fue ponente el magistrado Jesús Rentero, y declara que el procedimiento de despido colectivo llevado a cabo en dicha empresa y que suscitó el presente litigio fue conforme a derecho. La sentencia cuenta con dos votos particulares, el primero emitido por el magistrado Fernando Salinas, al que se adhieren cinco magistrados y magistradas, y el segundo emitido por la magistrada Lourdes Arastey y en ambos se sostiene que el TS debió desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia; o dicho de otra forma, hay siete miembros de la Sala contrarios a la sentencia dictada.   

La nota oficial de síntesis de la sentencia es la siguiente: “Despido colectivo. Nulidad del acuerdo alcanzado en el ERE y de la decisión empresarial derivada del mismo: no procede. Fraude de ley: no es apreciable. Las medidas acordadas entre la empresa y la representación de los trabajadores se enmarcan, en términos de legalidad, en lo que libremente se puede decidir en un proceso negociador seguido con respeto a las normas que lo regulan. Votos Particulares”.

Lógicamente el fallo de la sentencia ha sido recibido con satisfacción por el gobierno autonómico, habiendo afirmado la Consejera de Agricultura, Mª Luisa Soriano, el día 28 de mayo y poco después de conocer la sentencia, que el Gobierno regional está satisfecho con que “se haya dado la razón a Geacam”, al señalarse, por parte del TS, “que es correcto la reestructuración de la empresa que acordó Geacam con los sindicatos UGT, SATIF y SBIF y que además había sido apoyado por la mayoría de los trabajadores”. Por su parte, el secretario de la FederaciónAgroalimentaria de CCOO en la región, José Sánchez de los Silos, ha defendido que lo que hay que hacer ahora es "hablar para ver qué es lo mejor que se puede hacer --a la hora de aplicar este ERE-- y ver la interpretación de cómo se puede aplicar la sentencia", en especial "si va a afectar a todos los trabajadores, incluidos los que firmaron novaciones, o si sólo va a afectar a los que no las firmaron".

He leído con especial atención la sentencia del TS, que ya se encuentra disponible en las redes sociales aunque todavía no en la base de datos del CENDOJ, así como también los dos votos particulares, ya que la sentencia dictada por el TSJ autonómico también mereció una atención especial por su parte en su momento, y en mi comentario, que reproduciré a continuación, quedó claro mi parecer favorable a la tesis del TSJ de considerar existente una actuación en fraude de ley. Si hubiera que esquematizar al máximo, y con los riesgos que ello conlleva, la tesis de la sentencia del TS, es que la autonomía colectiva permite hacer todo aquello que deseen las partes si no hay voluntad defraudatoria tras la decisión, tesis que es rotundamente rechazada por los votos particulares, que recuerdan que la conversión de un contrato indefinido a tiempo completo en otro de carácter fijo discontinuo no es una posibilidad que se conceda a los negociadores durante un período de consultas. Desde luego, la sentencia del TS deja a mi parecer muchos interrogantes abiertos sobre hasta dónde puede llegar el contenido del acuerdo del período de consultas, y qué impacto puede tener una decisión adoptada en materia de novación contractual sobre el cumplimiento de la normativa en materia de prestaciones por desempleo y el respeto de la legislación laboral y de Seguridad Social.

Una observación final antes de adentrarme en el comentario jurídico. Desde que se dictó la sentencia del TSJ han acaecido bastantes cambios en la regulación de las relaciones laborales en GEACAM, que han generado nuevos conflictos. Remito a las páginas web de las organizaciones sindicales y de la propia empresa para hacer un seguimiento de las mismas. 

II. La sentencia del TSJ de 16 de abrilde 2013.

La sentencia es jurídicamente hablando muy interesante, al margen de los problemas y conflictos de orden político y sindical que haya podido suscitar y de los que se han hecho eco abundantemente los medios de comunicación de la Comunidad Autónoma, aunque a decir verdad en puridad el conflicto radica en las diferentes estrategias políticas y sindicales adoptadas frente a la crisis de la empresa.    

A) La demanda fue interpuesta por varios miembros del Comité intercentros, afiliados a CC OO, y por la federación agroalimentaria de CC AA de Castilla-La Mancha, siendo partes demandadas la empresa y los restantes miembros del Comité, afiliados a diversas organizaciones sindicales y que suscribieron el acuerdo que ha dado origen al conflicto. En los veinte, y muy completos, hechos probados, puede seguirse con todo detalle el conflicto desde sus inicios, del que me interesa poner de manifiesto en especial algunos detalles jurídicos que después tendrán sin duda relevancia en la decisión que adopte el  Tribunal.

En primer lugar, el recogido en el hecho probado segundo, en donde se informa de que la dirección general de relaciones laborales de la Consejería de Empleo de la Junta  remitió escrito a la empresa en 2 de julio, es decir cuando aún no se había producido la separación entre personal de estructura y personal de extinción, informándole de que no podía tramitarse como ERE aquello que la empresa calificaba de “extinciones parciales”  y que a juicio, bien fundamentado, de la autoridad administrativa, “realmente se trata de conversiones definitivas de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial o fijos discontinuos”, conversión que de acuerdo a la normativa vigente “según lo previsto en el art. 12.4 del Estatuto de los trabajadores tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer unilateralmente por el empresario o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el art. 41.1 a) del Estatuto…”.

En la tramitación del ERE que afecta sólo al personal de extinción, iniciado el 13 de agosto, la empresa pone sobre la mesa en el período de consultas su voluntad de mantener la plantilla entonces existente, con contratos indefinidos, pero formula una propuesta – que después sería sustancialmente acogida en el acuerdo – de novar los contratos, o por decirlo con las propias palabras de la empresa suscribir con los trabajadores “un contrato de trabajo fijo discontinuo de ocho o nueve meses al año. De esta forma se evitaría tener que extinguir hasta un máximo de 680 de los contratos  actualmente en plantilla a las posibilidades presupuestarias de la empresa”. Consta que la autoridad laboral solicitó aclaración de la propuesta formulada por la empresa llamada de “novación a empleo estable”, o más exactamente extinción de la relación laboral y transacción de la indemnización “por la oferta de un puesto de trabajo en la condición de trabajador fijo discontinuo”. También queda debida constancia de la tesis empresarial, ante la petición formulada por la parte trabajadora, de la imposibilidad de aplicar la suspensión de contratos, dada la condición jurídica de GEACAM, ya que “exigiría una modificación por parte del Departamento de Economía de la actual calificación de GEACAM como ente público”.

Por fin, y tras el período de consultas se alcanzó un preacuerdo, siendo con posterioridad suscrito el texto por los representantes de los trabajadores y por la presidenta y secretaria de GEACAM, tras haber ratificado el texto el Consejo de Administración de la entidad. En dicho acuerdo, y ya he dejado de constancia de ello con anterioridad, se prevén tres posibilidades para los trabajadores afectados: acceso directo a un sistema de jubilación, recolocación diferida a un empleo estable, y baja indemnizada. Recomiendo en especial la lectura del acuerdo relativo a la segunda posibilidad citada, de la que sólo reproduzco ahora los dos párrafos que me parecen más significativos: “los trabajadores adscritos a la presente medida, extinguirán su contrato de trabajo a tiempo completo, como medida transaccional por el empleo, accediendo a un contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo con efectos de inicio 1 de marzo de 2013. El nuevo contrato reconocerá la antigüedad de origen a todos los efectos, incluso indemnizatorios, el grupo profesional y nivel. En el mismo día que se comunique la extinción al trabajador, se firmará un preacuerdo de incorporación como fijo discontinuo a partir del 1 de marzo de 2013, preacuerdo que incorporará como cláusula adicional el régimen jurídico establecido en esta medida..”.

B) En la demanda interpuesta por CC OO se planteó la ilegalidad de la extinción sin percibo de indemnización y porque no podía formalizarse un contrato de fijo discontinuo ya que no se trata (la actividad que realiza el personal de extinción) de un trabajo intermitente, mientras que las partes demandadas defendieron la bondad de la media “como la única salida posible en empresas públicas si se pretendía evitar los despidos”. Vayamos por partes y analicemos ahora los fundamentos de derecho.

a) En primer lugar, y muy probablemente porque en un ERE anterior se suscitó la legitimación activa de los sujetos negociadores, en concreto de la parte trabajadora, con los resultados de nulidad de la decisión empresarial, la Sala deja constancia de entrada, siquiera sea a título incidental, de que en este segundo ERE “no ha existido problema ni alegación alguna sobre legitimación activa ni pasiva, que tampoco este Tribunal entiende que existan”.

b) En segundo término, hay un estudio muy detallado por la Sala de la excepción de caducidad alegada por las partes demandadas, rechazada con rotundidad porque el plazo de interposición de la demanda no se inicia a partir de la fecha en que se alcanzó el preacuerdo, “sino a partir del momento en que quien tenía virtualidad jurídica para ello, lo ratificó, dando así plena virtualidad jurídica”; es decir, desde que el texto fue ratificado por el Consejo de Administración de GEACAM y comunicado a la autoridad laboral”. La Sala enfatiza la importancia de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, señaladamente en la primera fase de acceso a la jurisdicción y descarta por consiguiente la interpretación de las demandadas, añadiendo a modo de critica que combina el contenido jurídico y el social que el cómputo de la caducidad debe tomar en consideración la consolidada doctrina jurisprudencial y constitucional, “más aún cuando las dudas al respecto… pueden venir generadas precisamente por la intervención de quien pretende aprovecharse de ello”, criticando que quienes han suscrito un “preacuerdo” pretendan después demostrar, en defensa de sus intereses, “que tenía ya un carácter cierto e incuestionable”.

c) Una vez desestimada la cuestión formal alegada, la Sala entra en las cuestiones de fondo del conflicto, recordando previamente la aplicación de la normativa reguladora de los ERES en el sector público (art. 51 de la LET, ya que en el momento del inicio del ERE estaba vigente el RD 801/2011 que no regulaba esa situación, posteriormente derogado por el RD 1483/2012), en cuanto que GEACAM es una empresa perteneciente al sector público, pero “no es propiamente Administración Pública”, por lo que la normativa de aplicación no incluirá algunas obligaciones que sí son predicables de los ERES en las AA PP y que los tribunales han señalado y analizado con mucho detalle en especial en los conflictos suscitados en diversas corporaciones locales.

d) La parte demandante alega que la empresa no cumplió debidamente con la obligación de entregar la documentación legalmente exigible. Hay en el conflicto, y queda claro en el examen de toda la documentación, discrepancias entre dos partes bien diferenciadas del comité intercentros, y la Sala considera que en efecto no se ha entregado toda la documentación exigible, ni los criterios de selección de los trabajadores afectados, pero que el hecho de que este defecto haya afectado sólo a los representantes del sindicato demandante durante el proceso negociador no puede viciar “per se” el ERE, ya que la obligación, añado yo lógicamente, va referida “al órgano de representación de los trabajadores en cuanto tal” y no de forma individual a sus miembros, o lo que es lo mismo, los problemas de funcionamiento interno del comité no constituyen argumento jurídico para poder considerar como no ajustada a derecho la actuación empresarial. Actuación, por otra parte, que tampoco parece muy lúcida respecto al cumplimiento de otros requisitos, como por ejemplo, el de poner en marcha un plan de recolocación externo en cuanto que el ERE afecta a más de 50 trabajadores, aún cuando este incumplimiento debería ser objeto de acción judicial por los trabajadores afectados y no afecta en puridad jurídica a la calificación del ERE como conforme o no a derecho.

e) El núcleo duro de la sentencia se encuentra en la alegación de las partes demandantes de actuación fraudulenta, de fraude de ley, por la partes demandadas, cuestión que el propio Tribunal considera “de mayor envergadura” que las anteriores, avanzando ya su tesis, que será desarrollada jurídicamente con posterioridad, de que existen una serie de circunstancias y determinantes legales “que no avalan la adecuación a la legalidad del acuerdo alcanzado”. La Sala afirma con claridad que en el ERE litigioso no hay propiamente dicho una extinción de relaciones contractuales, aunque así se diga en el texto, sino “una simulación de extinción contractual”, ya que se pacta un nueva contratación a partir de pocos meses después, respetando todos los derechos contractuales de la relación teóricamente extinguida, para concluir que, cuando la situación económica previsiblemente se haya recuperado, los trabajadores con contrato de trabajo extinguido y/o reconvertido, “volverán a la condición de fijos ordinarios a partir de 2016”, al mismo tiempo que se les garantiza el percibo de las prestaciones por desempleo mientras no estén trabajando o, si no tuvieren derecho a ellas o se denegara la prestación por la entidad gestora, la empresa les abonaría en su caso el salario y, atención porque esto me parece realmente determinante a los efectos de valorar si se ha producido o no una extinción contractual, “los trabajadores se mantendrán a disposición de la empresa para llevar a cabo la jornada ordinaria si así se les ordenara”.

Es decir, bajo la apariencia de una extinción, posibilidad permitida por el art. 51 de la LET, hay otra situación jurídica que no es tal, ya que se reconvierte un contrato indefinido a tiempo completo en otro de fijo discontinuo, con las “particularidades” antes citadas, y además se pacta en el acuerdo de extinción que volverá a nacer una ¿nueva? relación jurídica a tiempo completo en 2016. No cabe negar a los redactores del texto, y repito que estoy analizando el conflicto desde la vertiente jurídica, su deseo de buscar soluciones a la difícil situación económica de la empresa, pero es evidente que la “ingeniería jurídica” tiene sus límites legales, y de ello se hace clara manifestación en la sentencia, tesis que comparto, cuando se afirma que “.. las posibilidades de  la negociación, y la creatividad negociadora de las partes o de sus asesores, tiene un límite claro en el contenido de la Ley, que no se puede sobrepasar, ni aunque haya sido aceptado por los afectados”.

Más claro, estamos en presencia de una novación temporal de la contratación, con un juego de períodos de trabajo de varios meses hasta finales de 2015, y recuperación del estatus contractual anterior al ERE a partir de 2016. Se podrán hacer todos los juegos de “ingeniería jurídica” que deseen las partes (o sus asesores, como se encargan muy bien de señalar el Tribunal), pero no hay extinción sino una apariencia formal de la misma bajo la que se oculta una suspensión temporal contractual con financiación de los períodos de inactividad a cargo del erario público, algo que debe calificarse de actuación fraudulenta en cuanto que se persigue, ex art. 6.4 del  Código Civil un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, y por decirlo con las propias palabras del Tribunal, “ocultando el carácter voluntario de la novación realmente perseguida con esa simulación de extinción contractual, que no sería una situación legal de desempleo”.

f) Apunta la Sala en el fundamento jurídico quinto una cuestión de mucho calado jurídico y que no ha merecido mayor atención en los análisis y comentarios, casi todos de las partes afectadas y de los medios de comunicación, cual es que, sin entrar en la polémica (aunque hubiera sido muy interesante que lo hubiera hecho, y creo que se hubiera decantado por la no conformidad a derecho) de si la novación contractual realmente producida era posible sin el consentimiento de cada trabajador individualmente afectado, pone de manifiesto, y así ha ocurrido en la práctica, que a los trabajadores con contrato “extinguido” se les garantiza volver a contratarlos a partir del mes de marzo de este año, con lo que chirrían, o dicho más claramente se incumplen, las obligaciones constitucionales y legales de garantizar el respeto de los principios de publicidad, mérito, capacidad e igualdad en el acceso al empleo público, todos ellos incumplidos en el supuesto de convocatoria pública “al estar ya predeterminadas las personas que accederían a tales puestos de trabajo”, una actuación que nuevamente considera el Tribunal que es fraudulenta.

Incluso más, dadas las restricciones presupuestarias, de las que se deja debida constancia jurídica en la Ley de Presupuestos de 2013 de la Comunidad Autónoma, y las muy estrictas limitaciones a la contratación por parte de entidades y empresas públicas (con obligación de informe previo favorable de “la dirección general competente en materia de presupuestos”), si bajo la apariencia de una extinción contractual, no estamos ante tal situación jurídica sino ante un nuevo contrato, en el sector público, no se olvide, formalizado en 2013, con los nuevos presupuestos y sus limitaciones legales, estamos otra vez ante una actuación fraudulenta que vicia de nulidad la decisión empresarial.

g) Último pero no menos importante, en este exhaustivo análisis jurídico que efectúa el Tribunal, no queda acreditada a su juicio, de la documentación aportada por la empresa, la gravedad de la situación económica que permita alegar la existencia de una causa económica para presentar un ERE, con lo que sería inexistente la necesaria proporcionalidad entre la medida adoptada y los efectos sobre los trabajadores afectados. Y es la propia empresa la que está casi expresamente aceptando que no existe tal causa al haber pactado que asumirá el pago de salarios si la entidad gestora de las prestaciones por desempleo no abona estas a los trabajadores durante los períodos de suspensión de la relación contractual de fijos discontinuos. Ni considera suficientemente probada la causa organizativa alegada, referida a los períodos en que hay menor riesgo de incendios, ya que en el acuerdo está reconociendo que puede trabajarse durante todo el año.  En conclusión, la Sala declara la existencia de una actuación fraudulenta por el sujeto empresarial que ha adoptado la medida de extinción de los contratos, declarando la nulidad de la medida por entender que dicha posibilidad está permitida, por analogía,  por el art. 124.11 de la LRJS con efectos declarativos de la sentencia.