E) Será a partir
del hecho probado octavo (página 23) cuando se inicie la explicación de la
tramitación del despido colectivo, en concreto a partir de una comunicación de
TRAGSA a las secciones sindicales de empresa y al comité intercentros para
informarles de que iba a iniciarse dicha tramitación (ya estaba en vigor el RDL11/2013 de 30 de julio, con la nueva regulación respecto a las obligaciones de
la empresa a efectos de la válida constitución de la comisión negociadora), que
se puso en marcha el 16 de octubre tras
que las organizaciones sindicales que tenían presencia en el comité
intercentros decidieran que sería este el interlocutor de la empresa en el proceso
negociador (no consta que hubiera
desacuerdo entre los sindicatos).
Queda debida
constancia de la documentación entregada a la representación del personal y a
la autoridad administrativa laboral competente, con alegación de causas
económicas, organizativas y productivas, así como los criterios de selección de
los trabajadores que se verían afectados por las extinciones, con una curiosa,
al menos a mi parecer, coletilla final tras la explicación de tales criterios,
en donde se decía que “la aplicación de estos criterios será plenamente
respetuosa con los derechos fundamentales y
legislación vigente”. No ha sido este, precisamente, el parecer de la
sentencia, siendo uno de los contenidos más destacados de la fundamentación
jurídica, como más adelante explicaré, su argumentos sobre el incumplimiento de
criterios objetivos para la selección, que deben ser mucho más rígidos en el
sector público por respeto a los principios constitucionales de igualdad,
mérito y capacidad. Según la memoria, en cuanto a las causas
económicas (y con buen conocimiento de la normativa por parte de quienes
prepararon la documentación) se concluye por la demandada en juicio que “presenta en la actualidad 6 trimestres
consecutivos de caídas de ingresos o ventas respecto al mismo período previo”,
y respecto a los criterios de selección de personal son los mismos que en el
escrito dirigido a la autoridad laboral de inicio del expediente, previa
manifestación de que la extinción podía afectar a cualquier trabajador de la
plantilla y ofreciendo la posibilidad de “abrir un proceso de adscripción voluntaria
para la extinción del contrato…”, así como también la negociación de medidas de
flexibilidad interna “que permitan reducir el número máximo de afectados por la
extinción de sus contratos de trabajo”.
Más adelante
(hecho probado noveno) se recoge la secuencia de las reuniones de la comisión
negociadora, y permito remitir en este punto a la página web antes referenciadade COMFIA-CCOO Tragsatec Castilla y León para quien quiere leer todas las actas
de las reuniones (recuerdo una vez más la importancia de las actas de los
períodos de consulta, que son cada vez más valoradas en las resoluciones
judiciales). El punto de partida de la empresa fue la propuesta de extinción de
836 extinciones contractuales, con planteamiento de llevarlos a cabo de forma
gradual hasta el 31 de diciembre de 2014. En la primera reunión se acordó que
asistirían también a las reuniones delegados sindicales de cada sindicato
presente en el comité intercentros y dos asesores por cada sindicato. Durante
el proceso negociador se acordó prorrogar el plazo máximo de 30 días previsto
en la normativa vigente, dada la posibilidad que se preveía de alcanzar un
acuerdo, de tal manera que dicho período se amplió por período de ocho días
(del 15 al 22 de noviembre), con suscripción de un preacuerdo entre la parte empresarial
y la representación de tres sindicatos con presencia en el comité intercentros
(CSIF, UGT y CCOO), oponiéndose la CGT, con adopción de diversas medidas tanto
de flexibilidad interna como externa, con extinción de 593 contratos pero cuyo
número podría ser inferior (hasta 369) en función de cómo se aplicaran las
medidas pactadas en el preacuerdo. Este texto fue sometido a votación entre los
trabajadores, con rechazo por parte del 62, 11% y aceptación por el 34,24 %.
Ante la
imposibilidad de suscribir el preacuerdo, la empresa adoptó la decisión de
extinguir 726 contratos, enfatizando en
su escrito que era un número inferior al planteado inicialmente, como consecuencia
de las negociaciones producidas durante el período de consultas (una prueba
más, dicho sea incidentalmente, de cómo se pretende demostrar que ha habido
negociaciones, propuestas y contrapropuestas, y que todo ello ha conllevado
modificación de la propuesta inicial, en un intento de demostrar, en este caso
por la parte empresarial, que sí ha habido auténtico período de consultas y
auténtico período negociador). En su decisión final, la empresa mantuvo la
propuesta de que los trabajadores mayores de 50 años se acogieran
voluntariamente a la medida de extinción, y sólo tras finalizar el plazo
marcado para que ello pudiera llevarse a cabo, y previa aceptación o no de las
peticiones que llegaran, decidiría qué extinciones forzosas deberían
producirse.
En el apartado
quinto de su escrito se recogían los “criterios para la designación de los
trabajadores afectados por los despidos”, que serían, y así lo dice
textualmente el escrito empresarial, “los recogidos en la memoria explicativa,
puestos en conocimiento de la comisión representativa de los trabajadores en el
escrito de inicio del período de consultas…”. Tendrá especial importancia para
la resolución del litigio el hecho probado decimotercero, en el que se expone
que para determinar los criterios de selección de los trabajadores despedidos
(criterios que no habían variado en cuanto a su concreción desde el inicio del
período de consultas), la empresa “adoptó un Manual con posterioridad al
despido colectivo, que no fue objeto de negociación y consulta con los
representantes de los trabajadores”. Dicho “Manual” incorporaba algunos
elementos que son objetivamente valorables, como la formación o experiencia,
pero otros que lo serían mucho menos a mi parecer como “la actitud del
trabajador”, o más exactamente la “identificación y compromiso con la empresa” o “la implicación en la consecución de los
objetivos”, siendo valorada de forma negativa “la poca aportación del
trabajador en la resolución de problemas o su actitud ·distante y esquiva hacia
temas relacionados con la organización”. La valoración de esta conducta de cada
trabajador se lleva a cabo por responsables de la empresa y las puntuaciones se
integran en un sistema informático, “sin que conste procedimiento alguno de
audiencia al interesado o publicidad”.
F) Por fin,
también me parece relevante destacar que el despido colectivo sólo afecto a
trabajadores con contrato indefinido, que durante el período de consultas
fueron contratados 421 trabajadores temporales, y que a 30 de septiembre, es
decir poco antes de inicio de la tramitación de los despidos, la plantilla de
TRAGSA estaba integrada por 4430 trabajadores con contrato indefinido y 2423
temporales. Por cierto, el Ministro Arias Cañete justificaba la decisión de la
empresa, en el debate parlamentario antes citado del 9 de abril, por la mala
gestión del gobierno anterior (ya se sabe, la “herencia recibida”, aunque sea
más de dos años después del cambio político), argumentando que “Ustedes (se
refiere a los socialistas) colocaron a Tragsa en una situación absolutamente
inviable. ¿Qué hicieron ustedes? Incrementaron su plantilla de trabajadores
fijos de forma completamente artificial, sin preocuparse absolutamente de cuál
era la coyuntura, un 287 % de aumento de trabajadores fijos de la empresa
Tragsa en ocho años de Gobierno socialista. Pasaron de 1.122 a 4.279, pero la
facturación cayó un 7 %...”.
6. Bueno, lectores
y lectoras, ya hemos llegado a los fundamentos de derecho, así que respiro, me
tomo una pausa y continúo, no sin antes preguntarme cuantas horas habrá
dedicado la Sala a esta sentencia, que es una, insisto, no sólo de las más
complejas sino también de las extensas que he leído (y les puedo asegurar que
he leído muchas) de la AN.
A) El fundamento
de derecho segundo explica, tal como dispone el art. 97.2 de la LRJS, de qué
pruebas se han deducido los hechos probados. En este punto sólo me interesa
destacar la valoración que efectúa la Sala del preceptivo informe emitido por
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, “profusamente citada por la representación
procesal de las demandadas en su apoyo”. Como no consta el texto del informe en
los hechos probados, sino sólo una breve síntesis del mismo, sólo puedo
analizar la respuesta de la Sala a partir justamente de la manifestación de la
parte demandada de que el informe daría satisfacción a sus pretensiones, algo
que a primera vista sorprende si se repara en el tenor del art. 11 del RD1483/2012 sobre cuál debe ser el contenido del informe y más si nos atenemos al
criterio operativo número 92/2012, analizado con detalle en una anterior
entrada del blog y que deja un mínimo, por no decir inexistente, margen al
inspector actuante para valorar la conformidad a derecho de la decisión
empresarial (criterios distintos operan en Cataluña y el País Vasco, con competencias
transferidas). Para la Sala, tal como dispone la normativa reguladora de la
ITSS y una constante doctrina jurisprudencial, la presunción de certeza de los
hechos que consten en el documento administrativo que es el informe se refiere
únicamente a los constatados directamente por el funcionario actuante, por lo
que no alcanza a las conclusiones que puedan haberse alcanzado por otros medios
probatorios, ni mucho menos, y esta es la parte de la sentencia que me interesa
destacar, “a las conclusiones de naturaleza jurídica” (ej.: que el informe
manifieste que existe, o no, grupo de empresas, o que las partes han actuado de
buena fe), “que no vinculan en modo alguno al órgano judicial y sobre las
cuales éste ha de pronunciarse con toda libertad de criterio”.
Por su interés
para el presente supuesto, reproduzco un fragmento de mi valoración realizadaen su día sobre el “Criterio operativo núm. 92 sobre la actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social en los procedimientos de despidocolectivo y de suspensión de contrato y reducción de jornada”, dictado el 28 denoviembre por el Director General de la ITSS”: “Que la Dirección general de la
ITSS tiene claro, clarísimo, que el rol de la ITSS es formal, y que las
autoridades laborales ya no tienen ningún papel interpretativo o decisorio en
la resolución que se adopte, porque así lo quiere la reforma laboral (otra cosa
bien distinta, recuerdo, es cómo interpretan los jueces las normas) es la
tajante afirmación contenida en la página 10, al referirse a la comunicación
empresarial, en letra negrita como otras afirmaciones consideradas de especial
importancia, de que la ITSS “no debe entrar en analizar la existencia o
suficiencia de las causas alegadas por la empresa para despedir”, ya que el
cambio de la reforma laboral, nos recuerda el CO por si alguien se hubiera
olvidado de ello, “es trasladar la determinación de la causa al empresario, en
la medida en que se trata de cuestiones de gestión empresarial”. Será en su
caso, y ciertamente así lo establece la reforma en el modificado artículo 124
de la Ley 36/2011,la que procederá a la revisión de la decisión empresarial si
es impugnada, “sin que resulte por tanto oportuna la pretederminación del
juicio por parte de la Administración”. En la misma perspectiva, y al referirse
al desarrollo del período de consultas, el CO se refiere a la negociación de
buena fe que debe existir entre las partes según disponen tanto la normativa
legal como la reglamentaria, por lo que el informe de la ITSS reflejará las incidencias
que se hayan producido sobre este punto en su informe, y deberá evitar,
obsérvese el tono imperativo, “realizar apreciaciones genéricas o valoraciones
puramente subjetivas sobre este particular”. “… En ocasiones creo que se pide
de todo a los inspectores menos que piensen o que ejerzan sus funciones con
arreglo a su leal saber y entender dentro del marco jurídico de referencia en
el que se ubican, y que muy probablemente algunas máquinas podrían realizar
algunas de las tareas prescritas en el CO, pero no quiero que ninguno de mis
amigos o amigas de la ITSS se vea “afectado” por amortización de sus puestos de
trabajo, y dejo aquí el comentario. Sí pongo de manifiesto, por si alguien
tuviera alguna duda del por qué de mi manifestación, que el último párrafo del
CO, bajo el rótulo de “control de calidad” es claro y definitivo, dando
instrucciones a los directores territoriales y jefes de inspección para que
extremen los controles de calidad sobre los informes de los inspectores y que
rechacen aquellos “que no incorporen pruebas suficientes para fundar la demanda
de oficio que deben interponer la autoridad laboral”. Como buenos y exigentes
profesores, tales jefes deberán devolver los informes a sus “alumnos”, los
inspectores, cuando “no hayan hecho bien los deberes” para que los corrijan,
que según el CO se producirá cuando “contengan meras suposiciones, no resulten
debidamente motivados sus razonamientos o estos vayan más allá de las
previsiones legales establecidas, contengan insuficiencia del relato fáctico o
realicen calificaciones jurídicas o juicio de razonabilidad para los que no
resulte competente la ITSS”.
B) El fundamento
jurídico tercero aborda dos cuestiones que tienen “naturaleza transversal” en
cuanto que afectan tanto a las excepciones formales alegadas por algunas
demandadas (falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo
necesario) como a la posible existencia de una decisión empresarial que puede
estar viciada de nulidad o ser considerada, con carácter subsidiario, no
ajustada a derecho. Se trata en primer lugar de determinar la existencia de
grupo de sociedades entre las dos empresas demandadas, TRAGSA y TRAGSASEC, y la
naturaleza jurídica de la primera y sus relaciones con la Administración
Pública. Para dar respuesta a las dos cuestiones planteadas los hechos
declarados probados y a los que me he referido con anterioridad tendrán una
importancia indudable en las decisiones adoptadas por la Sala.
La AN acude, en
primer lugar, a la más reciente doctrina del TS sobre el concepto de grupo de
empresas a efectos mercantiles y cuándo se da una realidad que lleva la
afirmación de la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico y la
consiguiente responsabilidad solidaria de las que formen parte del mismo hacia
los trabajadores despedidos, efectuando un buen resumen de la dictada el 19 dediciembre por el alto tribunal. Por el interés que la sentencia del TS dedica a
los llamados “elementos adicionales” que determinan la responsabilidad del
grupo a efectos laborales, justamente para rechazar los argumentos de las
recurrentes que pregonaban su existencia, vale la pena reproducir qué dijo la
Sala: “1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las
empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo
-simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º)
la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta
de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el
uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos
de los trabajadores”.
Pues bien, la AN
aplica dichos criterios al caso enjuiciado para concluir que nos encontramos en
presencia de un grupo de empresas laborales o patológico, en cuanto que la
estructura organizativa es común a ambas empresas, así como también la mayoría
de los medios materiales, y muy especialmente, y a mi parecer es un dato
especialmente relevante, porque son “cientos de personas los que prestan
servicios para ambos desde las mismas oficinas y con los mismos medios, hasta
el punto de que TRAGSASEC carece de estructura de dirección propia”, y es
justamente desde la estructura de dirección donde se gestiona toda la actividad
que se presta a las AA PP, rechazando que el hecho de que TRAGSASEC abone a
TRAGSA cantidades como pago de los servicios prestados sea suficiente para
desvirtuar esa realidad de grupo, dado que dicho abono “ni tiene carácter
marginal, puesto que afecta a toda la estructura administrativa y directiva de
la empresa, ni está acreditado que los pagos por bienes y servicios se hagan a
precios de mercado”. La Sala enfatiza el dato de la unidad de dirección de
ambas empresas, no por las personas que las dirigen sino por la gestión
unitaria de ambas y que gestionan encomiendas de la Administración dirigidas a
idénticos destinatarios, añadiendo a un dato concreto para avalar su tesis, y
referido al caso ahora enjuiciado, que me parece de especial interés (a la
espera de saber qué puede ocurrir en el juicio pendiente ante la Sala el 27 de
mayo), esto es que “incluso los despidos colectivos se plantean en ambas
empresas de forma simultánea y con contenidos totalmente análogos”. La
existencia de grupo entre ambas empresas ha quedado recogida en otras
sentencias del TS y de TSJ como por ejemplo la del alto tribunal de 21 de enerode 2014, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey. Por consiguiente,
y como consecuencia de todos los razonamientos anteriores, la Sala entiende que
hay una “concurrencia o cotitularidad (entre las dos empresas) en la posición
de empresario en los contratos de trabajo”, por lo que en caso de existir
condena, como efectivamente así será, “deberá alcanzar(les) solidariamente”.
Por el
contrario, sí estima la falta de legitimación pasiva de SEPI en cuanto que
aquello que la vincula con TRAGSA es la titularidad de las acciones (51 %) pero
no existe unidad de dirección ni se comparten medios productivos o de otra
índole, y conviene recordar que en los hechos declarados conformes se recoge que
“se niega que SEPI sea empleadora de los trabajadores de TRAGSA”.
La existencia
del grupo de empresas laboral no llevará en el caso enjuiciado a la declaración
de nulidad del despido, ya que para que ello se produzca, de acuerdo a la
normativa aplicable y a una constante doctrina de la propia Sala y de los TSJ,
a la que ya se ha de añadir la jurisprudencia del TS en sentencias dictadas en
conocimiento de despidos colectivos operados tras la reforma laboral, hubiera
sido necesario “una ocultación por parte de la empresa de informaciones
esenciales que hubieran desvirtuado la negociación” o bien una incorrecta
constitución de la comisión negociadora porque no representara a todos los
trabajadores de las empresas del grupo. Y entra en juego nuevamente algo sobre lo
que he ido reiterando en comentarios anteriores, esto es que cómo actúe la
representación de los trabajadores puede determinar el resultado de la decisión
judicial, y en este caso concreto ha habido despidos colectivos por parte de
las dos empresas que han llevado a la negociación por separado y a la posterior
presentación de dos demandas; o dicho de otra forma, la existencia de una
realidad negocial laboral, perfectamente conocida por otra parte por los
propios trabajadores que prestan sus servicios indistintamente, y obviamente
también por las representaciones sindicales y unitarias, no ha impedido que se
haya aceptado por la parte trabajadora la presentación y tramitación de dos
procedimientos diferenciados de despidos colectivos, de ahí que no pueda imputarse
a la empresa demandada la vulneración de la buena fe negocial a la que las
partes vienen obligadas por la LET y el Código Civil, ya que la negociación, en
la forma y manera que se ha desarrollado, “fue aceptada por la representación
de los trabajadores con pleno conocimiento de los mismos datos fácticos por los
que ahora la considera inadecuada”, y en relación con la documentación a
entregar durante el período de consultas la Sala reitera que no ha habido
ocultación de ningún tipo por la demandada, ya que la información que
demostraba la existencia de un grupo de empresas laboral era perfectamente
conocida con anterioridad por la representación de los trabajadores, con lo que
nuevamente vuelve a la palestra la cuestión no sólo jurídica sino también de
estrategia negocial de cómo plantear la negociación de un despido colectivo en
una empresa o grupo de empresas, y su posterior impacto en sede judicial.
Ahora bien la
inexistencia de nulidad no obsta a que la decisión empresarial pudiera no ser
ajustada a derecho si la causa económica no hubiera tenido en consideración la
situación de ambas empresas en cuanto grupo, y es por ello que la Sala se
remite a un posterior análisis sobre la existencia o no de causas que
justifiquen el despido si, previamente y como ocurrirá en el caso enjuiciado,
no prosperaran las alegaciones de nulidad de los despidos.
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