domingo, 13 de abril de 2014

El difícil, pero no imposible, intento de analizar una sentencia extraordinariamente compleja. Notas a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28 de marzo (“Caso TRAGSA”) (II).



E) Será a partir del hecho probado octavo (página 23) cuando se inicie la explicación de la tramitación del despido colectivo, en concreto a partir de una comunicación de TRAGSA a las secciones sindicales de empresa y al comité intercentros para informarles de que iba a iniciarse dicha tramitación (ya estaba en vigor el RDL11/2013 de 30 de julio, con la nueva regulación respecto a las obligaciones de la empresa a efectos de la válida constitución de la comisión negociadora), que se puso en marcha el 16 de octubre  tras que las organizaciones sindicales que tenían presencia en el comité intercentros decidieran que sería este el interlocutor de la empresa en el proceso negociador  (no consta que hubiera desacuerdo entre los sindicatos).

Queda debida constancia de la documentación entregada a la representación del personal y a la autoridad administrativa laboral competente, con alegación de causas económicas, organizativas y productivas, así como los criterios de selección de los trabajadores que se verían afectados por las extinciones, con una curiosa, al menos a mi parecer, coletilla final tras la explicación de tales criterios, en donde se decía que “la aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y  legislación vigente”. No ha sido este, precisamente, el parecer de la sentencia, siendo uno de los contenidos más destacados de la fundamentación jurídica, como más adelante explicaré, su argumentos sobre el incumplimiento de criterios objetivos para la selección, que deben ser mucho más rígidos en el sector público por respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.   Según la memoria, en cuanto a las causas económicas (y con buen conocimiento de la normativa por parte de quienes prepararon la documentación) se concluye por la demandada en juicio que  “presenta en la actualidad 6 trimestres consecutivos de caídas de ingresos o ventas respecto al mismo período previo”, y respecto a los criterios de selección de personal son los mismos que en el escrito dirigido a la autoridad laboral de inicio del expediente, previa manifestación de que la extinción podía afectar a cualquier trabajador de la plantilla y ofreciendo la posibilidad de “abrir un proceso de adscripción voluntaria para la extinción del contrato…”, así como también la negociación de medidas de flexibilidad interna “que permitan reducir el número máximo de afectados por la extinción de sus contratos de trabajo”.

Más adelante (hecho probado noveno) se recoge la secuencia de las reuniones de la comisión negociadora, y permito remitir en este punto a la página web antes referenciadade COMFIA-CCOO Tragsatec Castilla y León para quien quiere leer todas las actas de las reuniones (recuerdo una vez más la importancia de las actas de los períodos de consulta, que son cada vez más valoradas en las resoluciones judiciales). El punto de partida de la empresa fue la propuesta de extinción de 836 extinciones contractuales, con planteamiento de llevarlos a cabo de forma gradual hasta el 31 de diciembre de 2014. En la primera reunión se acordó que asistirían también a las reuniones delegados sindicales de cada sindicato presente en el comité intercentros y dos asesores por cada sindicato. Durante el proceso negociador se acordó prorrogar el plazo máximo de 30 días previsto en la normativa vigente, dada la posibilidad que se preveía de alcanzar un acuerdo, de tal manera que dicho período se amplió por período de ocho días (del 15 al 22 de noviembre), con suscripción de un preacuerdo entre la parte empresarial y la representación de tres sindicatos con presencia en el comité intercentros (CSIF, UGT y CCOO), oponiéndose la CGT, con adopción de diversas medidas tanto de flexibilidad interna como externa, con extinción de 593 contratos pero cuyo número podría ser inferior (hasta 369) en función de cómo se aplicaran las medidas pactadas en el preacuerdo. Este texto fue sometido a votación entre los trabajadores, con rechazo por parte del 62, 11% y aceptación por el 34,24 %.

Ante la imposibilidad de suscribir el preacuerdo, la empresa adoptó la decisión de extinguir  726 contratos, enfatizando en su escrito que era un número inferior al planteado inicialmente, como consecuencia de las negociaciones producidas durante el período de consultas (una prueba más, dicho sea incidentalmente, de cómo se pretende demostrar que ha habido negociaciones, propuestas y contrapropuestas, y que todo ello ha conllevado modificación de la propuesta inicial, en un intento de demostrar, en este caso por la parte empresarial, que sí ha habido auténtico período de consultas y auténtico período negociador). En su decisión final, la empresa mantuvo la propuesta de que los trabajadores mayores de 50 años se acogieran voluntariamente a la medida de extinción, y sólo tras finalizar el plazo marcado para que ello pudiera llevarse a cabo, y previa aceptación o no de las peticiones que llegaran, decidiría qué extinciones forzosas deberían producirse. 

En el apartado quinto de su escrito se recogían los “criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”, que serían, y así lo dice textualmente el escrito empresarial, “los recogidos en la memoria explicativa, puestos en conocimiento de la comisión representativa de los trabajadores en el escrito de inicio del período de consultas…”. Tendrá especial importancia para la resolución del litigio el hecho probado decimotercero, en el que se expone que para determinar los criterios de selección de los trabajadores despedidos (criterios que no habían variado en cuanto a su concreción desde el inicio del período de consultas), la empresa “adoptó un Manual con posterioridad al despido colectivo, que no fue objeto de negociación y consulta con los representantes de los trabajadores”. Dicho “Manual” incorporaba algunos elementos que son objetivamente valorables, como la formación o experiencia, pero otros que lo serían mucho menos a mi parecer como “la actitud del trabajador”, o más exactamente la “identificación y  compromiso con la empresa” o  “la implicación en la consecución de los objetivos”, siendo valorada de forma negativa “la poca aportación del trabajador en la resolución de problemas o su actitud ·distante y esquiva hacia temas relacionados con la organización”. La valoración de esta conducta de cada trabajador se lleva a cabo por responsables de la empresa y las puntuaciones se integran en un sistema informático, “sin que conste procedimiento alguno de audiencia al interesado o publicidad”.

F) Por fin, también me parece relevante destacar que el despido colectivo sólo afecto a trabajadores con contrato indefinido, que durante el período de consultas fueron contratados 421 trabajadores temporales, y que a 30 de septiembre, es decir poco antes de inicio de la tramitación de los despidos, la plantilla de TRAGSA estaba integrada por 4430 trabajadores con contrato indefinido y 2423 temporales. Por cierto, el Ministro Arias Cañete justificaba la decisión de la empresa, en el debate parlamentario antes citado del 9 de abril, por la mala gestión del gobierno anterior (ya se sabe, la “herencia recibida”, aunque sea más de dos años después del cambio político), argumentando que “Ustedes (se refiere a los socialistas) colocaron a Tragsa en una situación absolutamente inviable. ¿Qué hicieron ustedes? Incrementaron su plantilla de trabajadores fijos de forma completamente artificial, sin preocuparse absolutamente de cuál era la coyuntura, un 287 % de aumento de trabajadores fijos de la empresa Tragsa en ocho años de Gobierno socialista. Pasaron de 1.122 a 4.279, pero la facturación cayó un 7 %...”.       

6. Bueno, lectores y lectoras, ya hemos llegado a los fundamentos de derecho, así que respiro, me tomo una pausa y continúo, no sin antes preguntarme cuantas horas habrá dedicado la Sala a esta sentencia, que es una, insisto, no sólo de las más complejas sino también de las extensas que he leído (y les puedo asegurar que he leído muchas) de la AN.

A) El fundamento de derecho segundo explica, tal como dispone el art. 97.2 de la LRJS, de qué pruebas se han deducido los hechos probados. En este punto sólo me interesa destacar la valoración que efectúa la Sala del preceptivo informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, “profusamente citada por la representación procesal de las demandadas en su apoyo”. Como no consta el texto del informe en los hechos probados, sino sólo una breve síntesis del mismo, sólo puedo analizar la respuesta de la Sala a partir justamente de la manifestación de la parte demandada de que el informe daría satisfacción a sus pretensiones, algo que a primera vista sorprende si se repara en el tenor del art. 11 del RD1483/2012 sobre cuál debe ser el contenido del informe y más si nos atenemos al criterio operativo número 92/2012, analizado con detalle en una anterior entrada del blog y que deja un mínimo, por no decir inexistente, margen al inspector actuante para valorar la conformidad a derecho de la decisión empresarial (criterios distintos operan en Cataluña y el País Vasco, con competencias transferidas). Para la Sala, tal como dispone la normativa reguladora de la ITSS y una constante doctrina jurisprudencial, la presunción de certeza de los hechos que consten en el documento administrativo que es el informe se refiere únicamente a los constatados directamente por el funcionario actuante, por lo que no alcanza a las conclusiones que puedan haberse alcanzado por otros medios probatorios, ni mucho menos, y esta es la parte de la sentencia que me interesa destacar, “a las conclusiones de naturaleza jurídica” (ej.: que el informe manifieste que existe, o no, grupo de empresas, o que las partes han actuado de buena fe), “que no vinculan en modo alguno al órgano judicial y sobre las cuales éste ha de pronunciarse con toda libertad de criterio”.

Por su interés para el presente supuesto, reproduzco un fragmento de mi valoración realizadaen su día sobre el “Criterio operativo núm. 92 sobre la actuación de laInspección de Trabajo y Seguridad Social en los procedimientos de despidocolectivo y de suspensión de contrato y reducción de jornada”, dictado el 28 denoviembre por el Director General de la ITSS”: “Que la Dirección general de la ITSS tiene claro, clarísimo, que el rol de la ITSS es formal, y que las autoridades laborales ya no tienen ningún papel interpretativo o decisorio en la resolución que se adopte, porque así lo quiere la reforma laboral (otra cosa bien distinta, recuerdo, es cómo interpretan los jueces las normas) es la tajante afirmación contenida en la página 10, al referirse a la comunicación empresarial, en letra negrita como otras afirmaciones consideradas de especial importancia, de que la ITSS “no debe entrar en analizar la existencia o suficiencia de las causas alegadas por la empresa para despedir”, ya que el cambio de la reforma laboral, nos recuerda el CO por si alguien se hubiera olvidado de ello, “es trasladar la determinación de la causa al empresario, en la medida en que se trata de cuestiones de gestión empresarial”. Será en su caso, y ciertamente así lo establece la reforma en el modificado artículo 124 de la Ley 36/2011,la que procederá a la revisión de la decisión empresarial si es impugnada, “sin que resulte por tanto oportuna la pretederminación del juicio por parte de la Administración”. En la misma perspectiva, y al referirse al desarrollo del período de consultas, el CO se refiere a la negociación de buena fe que debe existir entre las partes según disponen tanto la normativa legal como la reglamentaria, por lo que el informe de la ITSS reflejará las incidencias que se hayan producido sobre este punto en su informe, y deberá evitar, obsérvese el tono imperativo, “realizar apreciaciones genéricas o valoraciones puramente subjetivas sobre este particular”. “… En ocasiones creo que se pide de todo a los inspectores menos que piensen o que ejerzan sus funciones con arreglo a su leal saber y entender dentro del marco jurídico de referencia en el que se ubican, y que muy probablemente algunas máquinas podrían realizar algunas de las tareas prescritas en el CO, pero no quiero que ninguno de mis amigos o amigas de la ITSS se vea “afectado” por amortización de sus puestos de trabajo, y dejo aquí el comentario. Sí pongo de manifiesto, por si alguien tuviera alguna duda del por qué de mi manifestación, que el último párrafo del CO, bajo el rótulo de “control de calidad” es claro y definitivo, dando instrucciones a los directores territoriales y jefes de inspección para que extremen los controles de calidad sobre los informes de los inspectores y que rechacen aquellos “que no incorporen pruebas suficientes para fundar la demanda de oficio que deben interponer la autoridad laboral”. Como buenos y exigentes profesores, tales jefes deberán devolver los informes a sus “alumnos”, los inspectores, cuando “no hayan hecho bien los deberes” para que los corrijan, que según el CO se producirá cuando “contengan meras suposiciones, no resulten debidamente motivados sus razonamientos o estos vayan más allá de las previsiones legales establecidas, contengan insuficiencia del relato fáctico o realicen calificaciones jurídicas o juicio de razonabilidad para los que no resulte competente la ITSS”.

B) El fundamento jurídico tercero aborda dos cuestiones que tienen “naturaleza transversal” en cuanto que afectan tanto a las excepciones formales alegadas por algunas demandadas (falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario) como a la posible existencia de una decisión empresarial que puede estar viciada de nulidad o ser considerada, con carácter subsidiario, no ajustada a derecho. Se trata en primer lugar de determinar la existencia de grupo de sociedades entre las dos empresas demandadas, TRAGSA y TRAGSASEC, y la naturaleza jurídica de la primera y sus relaciones con la Administración Pública. Para dar respuesta a las dos cuestiones planteadas los hechos declarados probados y a los que me he referido con anterioridad tendrán una importancia indudable en las decisiones adoptadas por la Sala.

La AN acude, en primer lugar, a la más reciente doctrina del TS sobre el concepto de grupo de empresas a efectos mercantiles y cuándo se da una realidad que lleva la afirmación de la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico y la consiguiente responsabilidad solidaria de las que formen parte del mismo hacia los trabajadores despedidos, efectuando un buen resumen de la dictada el 19 dediciembre por el alto tribunal. Por el interés que la sentencia del TS dedica a los llamados “elementos adicionales” que determinan la responsabilidad del grupo a efectos laborales, justamente para rechazar los argumentos de las recurrentes que pregonaban su existencia, vale la pena reproducir qué dijo la Sala: “1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores”.

Pues bien, la AN aplica dichos criterios al caso enjuiciado para concluir que nos encontramos en presencia de un grupo de empresas laborales o patológico, en cuanto que la estructura organizativa es común a ambas empresas, así como también la mayoría de los medios materiales, y muy especialmente, y a mi parecer es un dato especialmente relevante, porque son “cientos de personas los que prestan servicios para ambos desde las mismas oficinas y con los mismos medios, hasta el punto de que TRAGSASEC carece de estructura de dirección propia”, y es justamente desde la estructura de dirección donde se gestiona toda la actividad que se presta a las AA PP, rechazando que el hecho de que TRAGSASEC abone a TRAGSA cantidades como pago de los servicios prestados sea suficiente para desvirtuar esa realidad de grupo, dado que dicho abono “ni tiene carácter marginal, puesto que afecta a toda la estructura administrativa y directiva de la empresa, ni está acreditado que los pagos por bienes y servicios se hagan a precios de mercado”. La Sala enfatiza el dato de la unidad de dirección de ambas empresas, no por las personas que las dirigen sino por la gestión unitaria de ambas y que gestionan encomiendas de la Administración dirigidas a idénticos destinatarios, añadiendo a un dato concreto para avalar su tesis, y referido al caso ahora enjuiciado, que me parece de especial interés (a la espera de saber qué puede ocurrir en el juicio pendiente ante la Sala el 27 de mayo), esto es que “incluso los despidos colectivos se plantean en ambas empresas de forma simultánea y con contenidos totalmente análogos”. La existencia de grupo entre ambas empresas ha quedado recogida en otras sentencias del TS y de TSJ como por ejemplo la del alto tribunal de 21 de enerode 2014, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey. Por consiguiente, y como consecuencia de todos los razonamientos anteriores, la Sala entiende que hay una “concurrencia o cotitularidad (entre las dos empresas) en la posición de empresario en los contratos de trabajo”, por lo que en caso de existir condena, como efectivamente así será, “deberá alcanzar(les) solidariamente”.

Por el contrario, sí estima la falta de legitimación pasiva de SEPI en cuanto que aquello que la vincula con TRAGSA es la titularidad de las acciones (51 %) pero no existe unidad de dirección ni se comparten medios productivos o de otra índole, y conviene recordar que en los hechos declarados conformes se recoge que “se niega que SEPI sea empleadora de los trabajadores de TRAGSA”.

La existencia del grupo de empresas laboral no llevará en el caso enjuiciado a la declaración de nulidad del despido, ya que para que ello se produzca, de acuerdo a la normativa aplicable y a una constante doctrina de la propia Sala y de los TSJ, a la que ya se ha de añadir la jurisprudencia del TS en sentencias dictadas en conocimiento de despidos colectivos operados tras la reforma laboral, hubiera sido necesario “una ocultación por parte de la empresa de informaciones esenciales que hubieran desvirtuado la negociación” o bien una incorrecta constitución de la comisión negociadora porque no representara a todos los trabajadores de las empresas del grupo. Y entra en juego nuevamente algo sobre lo que he ido reiterando en comentarios anteriores, esto es que cómo actúe la representación de los trabajadores puede determinar el resultado de la decisión judicial, y en este caso concreto ha habido despidos colectivos por parte de las dos empresas que han llevado a la negociación por separado y a la posterior presentación de dos demandas; o dicho de otra forma, la existencia de una realidad negocial laboral, perfectamente conocida por otra parte por los propios trabajadores que prestan sus servicios indistintamente, y obviamente también por las representaciones sindicales y unitarias, no ha impedido que se haya aceptado por la parte trabajadora la presentación y tramitación de dos procedimientos diferenciados de despidos colectivos, de ahí que no pueda imputarse a la empresa demandada la vulneración de la buena fe negocial a la que las partes vienen obligadas por la LET y el Código Civil, ya que la negociación, en la forma y manera que se ha desarrollado, “fue aceptada por la representación de los trabajadores con pleno conocimiento de los mismos datos fácticos por los que ahora la considera inadecuada”, y en relación con la documentación a entregar durante el período de consultas la Sala reitera que no ha habido ocultación de ningún tipo por la demandada, ya que la información que demostraba la existencia de un grupo de empresas laboral era perfectamente conocida con anterioridad por la representación de los trabajadores, con lo que nuevamente vuelve a la palestra la cuestión no sólo jurídica sino también de estrategia negocial de cómo plantear la negociación de un despido colectivo en una empresa o grupo de empresas, y su posterior impacto en sede judicial.

Ahora bien la inexistencia de nulidad no obsta a que la decisión empresarial pudiera no ser ajustada a derecho si la causa económica no hubiera tenido en consideración la situación de ambas empresas en cuanto grupo, y es por ello que la Sala se remite a un posterior análisis sobre la existencia o no de causas que justifiquen el despido si, previamente y como ocurrirá en el caso enjuiciado, no prosperaran las alegaciones de nulidad de los despidos.