domingo, 10 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sigue creando doctrina en materia de ERES, a la espera de nuevas sentencias del Tribunal Supremo. Notas a la sentencia de 28 de octubre.



1. Paso a comentar los contenidos más destacados de la sentencia dictada por la Sala delo Social el 28 de octubre, con ocasión de la demanda interpuesta el 2 de julio, en proceso de despido colectivo, por CSIF, COMFIA-CCOO y FES-UGT contra la empresa Capgemini España SL y el Ministerio Fiscal, en la que se solicitaba la nulidad de la decisión empresarial y, de manera subsidiaria, su consideración de no ajustada a derecho, y ya adelento que la sentencia desestima la demanda. El día 31 las secciones sindicales emitieron uncomunicado en el que manifestaban su desacuerdo con la sentencia y manifestaban que en esta no se habían entrado a valorar “los criterios de selección y aplicación del despido colectivo”, y que “por responsabilidad con los trabajadores despedidos y con la actual plantilla, estamos valorando la sentencia y estudiando los posibles caminos a seguir”.

2. En los antecedentes de hecho se recoge que el acto de juicio tuvo lugar el 24 de octubre y que las demandantes se ratificaron en los contenidos de la demanda. En síntesis, manifestaron que, con el ERE que dio origen al litigio, la empresa no había respetado sus compromisos de estabilización del empleo de los trabajadores de la plantilla después de los expedientes anteriores de extinción de contratos que habían tenido lugar con acuerdo; también, que el ERE promovido el 30 de mayo de este año y con propuesta inicial de afectación a 370 personas sólo se había ejecutado en un 50 %, circunstancia que para los demandantes ponía de manifiesto la mala fe negocial de la empresa, porque “partió de una posición máximalista para remedar la existencia de negociación”; igualmente, se alegó mala fe por haberse negado la empresa según los demandantes a aportar durante el período de consultas los contratos mercantiles suscritos con otras empresa, dado que al parecer de aquellas “era el único modo de comprobar si había o no sobredimensionamiento de la plantilla”; en fin, rechazaron la existencia de las causas económicas y organizativas alegadas por la empresa y manifestaron que los criterios de selección de los trabajadores afectados no se habían fijado de manera objetiva, manifestando, según se recoge en el hecho probado cuarto, que “es la empresa la que asigna y desasigna a los trabajadores a los proyectos concretos, tratándose, por otro lado, de una empresa, que subcontrata trabajadores de modo masivo y ha realizado contrataciones masivas de trabajadores en el momento inmediatamente anterior”. En un comunicado conjuntode las secciones sindicales emitido el día 25 de octubre, tras el acto deljuicio, se recogen otras críticas adicionales a la actuación de la empresa, que son las siguientes: “Se ha ejecutado el despido de compañeros, para después volver a contratar los mismos perfiles. Las cifras demuestran claramente como la afectación disminuye a medida que aumenta la categoría de los afectados, es decir, el ERE es para los de siempre. La empresa ha reconocido pagar bonus porque se cumplen objetivos empresariales, pero a la vez también afirma que desde hace años tiene pérdidas millonarias que no puede sostener”.

La parte empresarial se opuso a la demanda, reconociendo que en efecto se habían adoptado medidas extintivas con anterioridad pero que el hecho de haberse adoptado con acuerdo de la parte trabajadora ponía claramente de manifiesto que en ningún caso se había producido fraude de ley o abuso de derecho por su parte, resaltando que esas medidas respondían a la necesidad de dar respuesta a la crisis de la empresa relacionada con la general que se daba en el sector en el que opera (“servicios de consultoría, de asistencia y servicios técnicos en el ámbito de la informática en general”, según hecho probado segundo). Criticó la intransigencia de la parte trabajadora por no aceptar ninguna de las propuestas efectuadas por la empresa durante el período de consultas, algo que a su parecer llevó en efecto, pero por muy distintos motivos a los alegados por la representación sindical, a que no hubiera “negociación efectiva”, y que en sus planteamientos argumentó y probó con claridad la necesidad del ERE para ajustarse a las necesidades de un mercado “extraordinariamente móvil y competitivo”. Rechazó las quejas planteadas sobre irregularidades formales, consistentes según la parte trabajadora en la demora en la entrega de las actas, finalización del período sin agotamiento del plazo máximo, y en la falta de documentación a la que legalmente estaba obligada a presentar la empresa. Con respecto a la polémica, para la parte trabajadora, sobre la consulta o no de los contratos mercantiles, la empresa aceptó que no los había entregado tanto por su voluminoso número como (y este sería para mí el aspecto jurídicamente más relevante) por razones de confidencialidad, pero inmediatamente explicó que autorizó a los representantes laborales a examinarlos en los locales de la empresa y que de esta propuesta queda constancia en una de las actas de las reuniones, al mismo tiempo que manifestaba que los representantes no acudieron “jamás a comprobar dichos contratos”. Respecto a las causas económicas, expuso todos los datos que avalaban la decisión empresarial, tanto por la reducción de ingresos y ventas durante los cuatro trimestres de 2012 como por el incremento de los gastos de personal en un 5 % en el período anual de marzo de 2012 a marzo de 2013, llegando a ser en ese momento el 75 % de los gastos de la empresa, defendiendo la existencia de bonos abonados a los trabajadores que alcanzaban sus objetivos y resaltando al mismo tiempo que esta partida se había reducido sensiblemente con respecto a los años anteriores (siendo de un 60 %). Desde una perspectiva totalmente diferente a la expuesta por la parte trabajadora, manifestó el número de despedidos a fecha del acto de juicio era de 203 trabajadores, alrededor de un 5 % de la plantilla, mientras que la caída de la actividad de la empresa era de un 10 % en el primer trimestre de este año, y que el número de altas que se habían producido en la empresa, para atender nuevos servicios, siempre fueron inferiores a las bajas producidas en el período que va del 1 de enero de 2012 a 31 de marzo de 2013 (según se recoge en el hecho probado duodécimo, las bajas fueron 816 y  las altas 586, manteniéndose la misma tendencia en los períodos posteriores hasta el mes de octubre).

Por último, respecto al polémico asunto de los criterios de selección de los trabajadores afectados (tan criticado por los trabajadores en el comunicado emitido por las secciones sindicales) explicó que había utilizado los criterios de “baja empleabilidad” (para 123 trabajadores) y “paro inminente” (para 122 trabajadores), y que estos datos se obtenían de forma totalmente objetiva ya que “La determinación de los afectados se ha realizado mediante la utilización de una herramienta informática llamada PON, que dispone de una aplicación llamada ARVE, que permite comprobar el tiempo de trabajo facturable, tratándose, por consiguiente, de un criterio totalmente objetivo”. En el hecho probado octavo se  explica con mayor claridad en qué consiste la herramienta informática “PON” y la utilidad “ARVE”: la primera “registra todo el tiempo de trabajo de cada trabajador, sea facturable o no”, mientras que la segunda “permite identificar perfectamente los tiempos facturables por cada uno de los trabajadores de la empresa”. 

En fin, por parte del Ministerio Fiscal se manifestó que “no se había alegado, ni intentado probar en el acto del juicio, el más mínimo indicio de vulneración de algún derecho fundamental” por parte de los demandantes.

3. Paso a los hechos probados, de los que interesa destacar, además de lo ya expuesto con anterioridad, en primer lugar que la empresa demandada pertenece al grupo Capgemini, que está presente en más de 35 países y ocupa a más de 125.000 empleados, y en España a 4.623. No obstante, los datos recogidos en la web delgrupo ponen de manifiesto una mayor importancia, si cabe, ya que se indica que está presente en 44 países con más de 130.000 empleados (“Capgemini is one of the world's foremost providers of consulting, technology and outsourcing services. Present in 44 countries with more than 130,000 employees, the Capgemini Group helps its clients transform in order to improve their performance and competitive positioning”). Queda igualmente constancia de todos los expedientes de regulación de empleo extintivos presentados por la empresa desde 2002, todos ellos concluidos con acuerdo con la representación trabajadora, y que el ERE que motiva el litigio actual fue tramitado por la empresa, con la preceptiva comunicación a la autoridad administrativa laboral y a los representantes de los trabajadores, a partir del 26 de abril de este año, con una propuesta inicial de extinción de 370 contratos por causas económicas y organizativas, afectando a centros de trabajo de seis Comunidades Autónomas (por lo que debe conocer del mismo la autoridad administrativa laboral estatal, es decir la Dirección General de Empleo).

En el hecho probado sexto se recoge de forma bastante extensa el desarrollo del período de consultas debidamente documentado en las actas de las siete reuniones celebradas, y la finalización sin acuerdo. Finalmente, la empresa procedió a la extinción de un número inferior de contratos (231) sobre el inicialmente previsto (370), comunicándolo el 5 de junio tanto a la autoridad laboral como a la representación laboral.

4. ¿Qué interesa destacar de los fundamento de derecho? Aquí recupero el título de la entrada, porque creo que lo más importante de la sentencia es la doctrina que sienta en los fundamentos cuarto y quinto sobre la documentación que debe presentarse por la empresa para “permitir que el período de consultas alcance sus fines” y la obligación de esta de “informar y razonar suficientemente la concurrencia de la causa en el funcionamiento de la empresa, porque dicha información es el requisito constitutivo para que el período de consultas pueda alcanzar buen fin”. Por consiguiente, no bastará con acreditar la concurrencia de la causa, ya que en tal caso, y comparto el razonamiento de la Sala, perdería todo su sentido el art. 51.2 de la LET respecto a la documentación que debe aportar la empresa, “puesto que si solo tiene que acreditar la concurrencia de causa, las informaciones cuantitativas y cualitativas citadas serían irrelevantes, al igual que las finalidades del período de consultas, por cuanto la simple acreditación de la causa bastaría para que el empresario tome libremente la medida que estime oportuna”. Por otra parte, y aquí puede discutirse ciertamente la argumentación de la Sala, esta entra en razonamientos de orden económico y social para justificar la decisión de la empresa, argumentos que en ocasiones podrán tener fundamento pero que en otras ocasiones no los tendrían, ya que aquello que realmente importa a efectos jurídicos es cómo ha reaccionado la empresa, dentro de las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico vigente, ante dificultades económicas que tienen, en buena parte de las ocasiones, consecuencias de alcance organizativo, productivo y/o técnico.

A) La sentencia se pronuncia en primer lugar sobre la alegación de fraude de ley y abuso de derecho en la actuación empresarial porque no respetó la estabilización de la plantilla tras los ERES anteriores y con los que había conseguido “la estabilización entre la demanda y su plantilla”.  La Sala repasa la interpretación efectuada por la jurisprudencia del art. 6.4 del Código Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”), que pone de manifiesto la necesidad de que el acto cuestionado persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por el mismo, y que exista (según la jurisprudencia) una “conducta maliciosa” por parte de quien realiza la acción. A partir de estos presupuestos, la Sala rechaza, con “una respuesta rotundamente negativa”, que la actuación empresarial haya sido contraria a derecho, ya que los ERES extintivos anteriores se adoptaron con acuerdo de las partes  y los demandantes “ni han probado, ni intentado probar, que dichos acuerdos se suscribieran en fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, como no podría ser de otro modo, puesto que los suscribieron y no los impugnaron jamás”, y era esa parte la que asumía la carga de la prueba de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es importante el hecho del reconocimiento del cambio de situación económica que puede llevar a que decisiones tomadas en su momento con la voluntad de estabilizar la plantilla no puedan mantenerse y de ahí la necesidad de un nuevo ERE, tesis que ya ha defendido la AN en sentencia de 25de enero, en el bien entendido que deberá acreditarse debidamente la concurrencia de nuevas causas que justifiquen el nuevo ERE para que pueda aceptarse su validez.

B) Aborda a continuación la Sala las vicisitudes acaecidas durante el período de consultas y las quejas planteadas por las demandantes sobre presuntas irregularidades producidas durante su desarrollo. Es muy cuidado, a la par que muy didáctico a efectos de recordatorio de cuál es la normativa europea y estatal aplicable, así como los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, el estudio que efectúa la sentencia de la regulación normativa del período de consultas, desde la manifestación previa, ex art. 2.1 de la Directiva de 20 de julio de 1998, que “El despido colectivo no puede decidirse unilateralmente por el empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de efectuar un despido colectivo, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo”.

Me quedo de la sentencia, a efectos doctrinales, con el acogimiento de la doctrina del TS, ensu sentencia de 27 de mayo de este año, de la obligación por parte empresarial de aportar por la empresa todos los documentos que permitan que el período de consultas alcance sus fines, tesis que comparto y que ahora reconvierte parcialmente la AN, o quizás sea mejor decir que reinterpreta, cuando afirma que en el caso de cuestionarse por la parte trabajadora, como ocurrió en el litigio enjuiciado, las cuentas de la empresa requeridas por el art, 4 del Real Decreto 1483/2012, “podrán reclamarse otros documentos, que permitan acreditar la falta de verosimilitud de las cuentas”. No obstante, y con regreso a los criterios ya defendidos en anteriores resoluciones, la Sala manifiesta que dicho objetivo “no se alcanza mediante una solicitud de documentación abrumadora e indiscriminada, sino que es preciso alegar en el período de consultas, por qué se solicitan otros documentos no contemplados por la ley o el reglamento, lo que obligará a la empresa, caso de considerar infundada la solicitud, a explicar las razones en las que se apoya”.

Frente a la tesis de las demandantes de un incumplimiento empresarial de entrega de documentación y de inamovilidad durante el período negocial, la Sala rechaza, con la misma rotundidad que en el caso anterior, esta tesis, ya que la empresa aportó toda la documentación requerida según queda fielmente recogido en las actas, y que respecto a un dato aparentemente de mucha importancia para los demandantes, cuál era el acceso a los contratos mercantiles, nunca los consultaron aunque los puso a su disposición la empresa, ni tampoco se refirieron a los mismos durante todo el acto del juicio, datos todos suficientemente relevantes para que la Sala concluya con debe negarse que los demandantes “no dispusieran de la documentación pertinente para que el período de consultas alcanzase sus fines”.

En cuanto a la presunta inamovilidad negociadora por la parte empresarial, el rechazo de la Sala es también muy contundente en cuanto que, a partir de los datos recogidos en las actas, entiende que quien mantuvo una actitud muy poco negociadora fue la parte trabajadora, ya que la empresa formuló diversas propuestas y, además, fue reduciendo de forma gradual en la negociación el número de despidos por poder reasignar a los trabajadores. Dicho sea incidentalmente, sobre el mismo dato fáctico, la reducción del número de extinciones desde la propuesta inicial es vista de forma radicalmente distinta por la parte trabajadora y la Sala, ya que la primera entiende que se trata de una estrategia negociadora mientras que la Sala, que al fin y al cabo es la que resuelve el litigio, asume que esa actuación es adecuada por tratarse de un sector en el que “que existe una fortísima competitividad empresarial, que facilita la movilidad contractual, habiéndose anticipado por la empresa, que se despediría únicamente a los trabajadores desasignados o en trance de desasignación”.

La Sala rechaza igualmente la argumentación de las presuntas irregularidades sobre la finalización del período de consultas antes del plazo legalmente previsto (en el fundamento de derecho segundo se expone que “Se tiene por probada la versión empresarial del fin del período de consultas, porque la versión de los demandantes es sencillamente increíble, puesto que si ellos mismos admiten (hecho tercero de su demanda) que el 23-05-2013 se dio por finalizado el período de consultas SIN ACUERDO, se hace evidente que el supuesto abandono de la negociación de la empresa era imposible, porque el período de consultas había concluido sin acuerdo”), o la hipotética presión sobre los trabajadores por parte de la dirección, que no considera como tal la información por parte de esta a la plantilla sobre la marcha de las negociaciones y las consecuencias de la falta de acuerdo (supongo que la línea fronteriza entre “informar” de las consecuencias y “presionar” para que se alcance un acuerdo es algo más que borrosa en muchas ocasiones, pero ahora me he de ceñir a los hechos declarados probados en la sentencia y la fundamentación jurídica que acompaña a los mismos).

C) El fundamento jurídico quinto aborda la existencia de las causas que justifican la decisión empresarial y el necesario razonamiento de cómo impacta en el funcionamiento de la empresa, con una primera tesis que comparto, con algún matiz, y que versa sobre el mayor o menor grado de la “intensidad de la causa” según se trate de medidas de flexibilidad interna o externa, de tal manera que estas últimas deberán encontrar un adecuado equilibrio entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 de la Constitución. Dónde se ponga el acento por los tribunales en esa búsqueda del adecuado equilibrio, y con el obligado respeto a la normativa internacional sobre la justificación de la causa que dé lugar a la extinción contractual (Convenio núm. 158 OIT) llevará a una mayor valoración de ese derecho, en los términos fijados por la doctrina del TC, o a dejarlo reducido a un complemento de las decisiones económicas adoptadas al amparo de esa libertad de empresa, algo que sin duda ampliaría la situación de desigualdad del trabajador en el ámbito de la relación contractual.  

En apoyo de su tesis, la Sala trae a colación los arts. 22 y 23 del Real Decreto 1362/2012 de27 de diciembre, para argumentar que si la Comisión Consultiva Nacional deConvenios Colectivos, o en su caso los árbitros designados para resolver sobre la petición de inaplicación de un convenio colectivo, deben comprobar en primer lugar si concurre la causa, y a continuación valorar la adecuación de la pretensión de la inaplicación en relación con aquella y sus efectos sobre los trabajadores afectados, con mayor razón en un supuesto de flexibilidad externa, de despido colectivo, “deberá probarse que las medidas tomadas se adecuan a la intensidad de las causas, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto, consistente en promocionar la adaptabilidad de las empresas, que no se produciría si los contratos han perdido toda su utilidad económica”. Esta tesis, trasladada al caso concreto, es la que lleva a la Sala a entender existentes las causas alegadas por la parte empresarial, una situación que califica de “excepcionalmente negativa” y que ha podido irse solventando “por el masivo apoyo financiero del grupo al que pertenece”. En el argumentario económico-social al que ya me he referido, la Sala manifiesta que unos gastos de personal del 77,9 % de los gastos totales de la empresa demuestran “la concurrencia de un exceso de plantilla, que no se ha equilibrado lamentablemente, a pesar de los despidos colectivos producidos con anterioridad, por lo que estimamos también que la empresa ha acreditado la causa organizativa, por cuanto se trata de una empresa sobredimensionada”.

En fin, respecto a los criterios de selección y su mayor o menor objetividad la Sala acepta el razonamiento de la empresa por haber quedado acreditado que eran objetivos, sin entrar en mayores argumentaciones, algo que ha merecido la crítica sindical por considerar que este era un punto del conflicto de especial relevancia, que sin duda lo será pero que no deja de ser problemático por lo que respecta a su alegación y prueba ante los tribunales por tratarse de cuestiones en la mayor parte de las ocasiones  muy técnicas y que conocen muy bien ambas partes pero mucho menos los jueces.

En definitiva, y remitiendo como hago siempre a la lectura íntegra de la sentencia para quien quiera completar mi exposición, la Sala desestima la demanda, sin perjuicio de recordar que aquellos trabajadores que consideran que fueron seleccionados indebidamente puedan hacer uso del ejercicio de las correspondientes acciones individuales ante los juzgados de lo social .

Buena lectura de la sentencia.