sábado, 16 de noviembre de 2013

El despido por absentismo tras la reforma laboral de 2012. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 (y II).



4. Veamos en primer lugar una comparación entre la normativa vigente hasta el 11 de febrero de 2012 y las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. 
Normativa vigente a 11.2.2012.
Real Decreto-Ley 3/2012.
Letra d) del artículo 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,



d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

«d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.»



La  reforma laboral acogió finalmente, tal como expuse en mi primer comentario al RDL, una reivindicación empresarial que había sido defendida en anteriores reformas laborales en sede parlamentaria por los grupos popular, de Convergència i Unió y del Partido Nacionalista vasco, y que sólo se había acogido parcialmente en la reforma de 2010 al disminuir el porcentaje de absentismo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo necesario para poder despedir por causas objetivas a un trabajador que superara unos determinados porcentajes de absentismo a título individual. Ahora, sí, con la reforma de 2012 desaparece la referencia al absentismo colectivo y el trabajador “queda sólo ante el peligro”, de tal manera que la extinción podrá producirse cuando tenga un absentismo, con los límites fijados en el artículo 52 d) de la LET sobre sus causas, que alcance “el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses”. Será difícil ponerse enfermo, aunque se esté de verdad, si se quiere evitar verse afectado negativamente por la nueva redacción de este precepto.

5. El texto reformado del art. 52 d) de la LET sería nuevamente modificado durante la tramitación parlamentaria acordada por el Congreso del RDL 3/2012 convertido en proyecto de ley. En mi estudio de las enmiendas de los diversos grupos parlamentarios a dicho proyecto realicé varios comentarios a las enmiendas al art. 52 d), que ahora recupero y reordeno a los efectos de mi exposición.

A) Es suficientemente conocido el debate que ha habido sobre la extinción por “absentismo” es decir por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo en los términos previstos en el artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la reforma operada por el RDL la referencia al absentismo colectivo de la plantilla de la empresa y tomando sólo en consideración el del trabajador individualmente considerado. Parecía que con el RDL se había dado satisfacción a una antigua reivindicación de amplios sectores empresariales, pero el grupo popular (y también el de Convergència i Unió) presentó  una enmienda que matizaba la aplicación de esa extinción. Junto a una mejora de concreción de las causas que no podrían computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión expresa de los tratamientos médicos de cáncer y de la “enfermedad grave”, se añadió la incorporación al artículo 52 d) de la LET de la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo por faltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dos meses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no ha sido modificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación, además de ese cómputo “el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles”. Por consiguiente, y en una interpretación literal de la norma, parece que el despido por absentismo sólo podrá producirse una vez que pueda computarse un período anual laboral del trabajador. La enmienda fue tomada en consideración e incorporada al texto definitivo, que quedó así:

“d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

B) Por su parte, el grupo socialista presentó una enmienda, no tomada en consideración.   en la que recuperaba la obligación de tomar en consideración el índice de absentismo de la plantilla (2,5 %) y no sólo del trabajador individualmente considerado para poder extinguir el contrato al amparo del artículo 52 d) por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo”.

6. Hasta donde mi conocimiento alcanza, la sentencia dictada el 16 de octubre por la Sala de lo Social del TribunalSupremo, de la que ha sido ponente la magistrada Mª Luisa Segoviano, es la primera en que el alto tribunal se pronuncia sobre la toma en consideración de períodos de baja médica, debidamente justificada, acaecidos antes de la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, concretamente el 10 de febrero, a los efectos del cómputo requerido por el art. 52 d) de la LET para proceder a la extinción del contrato por causas objetivas. El litigio es especialmente interesante a mi parecer, además del tratarse del primero sobre la cuestión concreta suscitada, porque la sentencia de contraste aportada por la parte empresarial recurrente trata sobre un litigio sustancialmente idéntico, en el que la única diferencia, que no afecta a la posibilidad del TS de unificar doctrina, radica en que la normativa aplicable fue la reforma laboral de 2010.

A) Ya adelanto que la sentencia, con la que estoy completamente de acuerdo, entiende que no pueden tomarse en consideración las bajas acaecidas antes del 10 de febrero para proceder a un despido por absentismo en el que la decisión empresarial se adopta después de dicha fecha, desestimando por consiguiente el recurso de unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial. En la misma línea que ahora lo hace el TS ya se había pronunciado la ANl en sentencia de 10 de septiembre de 2012 y el TSJ de Cataluña en sentencia de 10 de mayo de 2013, y en ambos casos se concluye, con cita ahora textual de la segunda sentencia, que la norma “no puede regular supuestos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor en cuestiones respecto de las cuales no se haya previsto expresamente la retroactividad”.  

B) La empresa afectada es KonectaBTO SL, y las críticas a la política que lleva a cabo en el ámbito de aplicación del art. 52 d), incluido el caso que ha llegado hasta el Tribunal Supremo, ha sido realmente duras por parte de algunas de sus propias trabajadoras. En un artículo de Elena Alaña delegada de personal en el centro de trabajo de Bilbao, se expone que “Un total de once trabajadoras fueron despedidas el 1 de marzo en el centro de trabajo de Bilbao del grupo KONECTA, que gestiona la atención al cliente de IBERDROLA. Dos trabajadoras más lo fueron el pasado 27 de junio. La empresa se acogió a la reforma del apartado 52 del Estatuto de los Trabajadores que regula las causas de extinción del contrato, es decir, el famoso despido objetivo..”, añadiendo que “con independencia de lo que pase en los juzgados, estos son casos que permiten visualizar con claridad cómo se vulnera el derecho a la salud de los trabajadores y trabajadoras. Se nos trata como números, sin ninguna consideración más, y se nos despide simplemente por enfermar en un periodo muy corto de tiempo un par de veces. El deterioro de la salud de las personas que trabajamos en esta empresa no se ha hecho esperar: las personas evitan pedir la baja y llegan a acudir enfermas al trabajo porque nadie sabe qué le va a suceder en las próximas semanas…”.

C) Es importante prestar atención a los hechos probados de la sentencia, dado que quedan recogidos los períodos de baja de la trabajadora despedida, así como el único motivo de los mismos, la enfermedad común. Tales períodos tuvieron lugar del 23 al 25 de noviembre de 2011, del 1 al 2 de diciembre del mismo año, y del 2 al 10 de enero de 2012, computando, según consta en el escrito de 1 de marzo por el que se comunica la extinción, que habían alcanzado “el 26,83 % de las jornadas laborales entre el 23.11.11 y el 23.1.12”, entendiendo la empresa que superaban el porcentaje establecido en el art. 52 d) de la LET (añado yo ahora que la superación se hubiera producido tanto antes como después de la reforma, por lo que no es esta la cuestión a debate sino los períodos en que se produjeron las bajas y si pueden tomarse o no en consideración a los efectos del cómputo numérico). En definitiva, y reconozco que esta causa de extinción del contrato es de difícil entendimiento para mis alumnos y alumnas (“profesor, ¿o sea que si estoy de baja por enfermedad me pueden despedir”?) la trabajadora va a verse fuera de la empresa por haber estado enferma por un período no superior a veinte días consecutivos en las tres ocasiones (“profesor, ¿entonces es mejor que esté de baja 21 o 22 seguidos que 19, no es verdad?”). Añádase a estos datos otro que es interesante más desde una perspectiva social que jurídica pero que en cualquier caso también merece nuestra atención, cual es que la trabajadora se había acogido al derecho a reducción de jornada por cuidado de hijo.

D) El itinerario procesal del litigio se inicia con la demanda presentada ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, dictando el nº 9 sentencia el 11 de julio de 2012 en la que la desestimaba la demanda y absolvía a la empresa de las pretensiones deducidas. Sigue a continuación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 6 de noviembre de 2012, con estimación del recurso de suplicación, declaración de nulidad de la decisión empresarial, y condena a la readmisión por parte empresarial. Según se recoge en el hecho probado segundo, “no resulta exigible en el supuesto en el que la extinción de la relación laboral por falta de asistencias al trabajo se acuerde bajo la vigencia de la nueva norma pero con fundamento exclusivo en ausencias acaecidas en una horquilla temporal comprendida en un periodo anterior a la promulgación de la norma”.

La sentencia de contraste aportada por la empresa recurrente es la dictada el 30 de diciembre de 2011 por el TSJde Asturias, y obsérvese la fecha ya que nos remite a un litigio suscitado al amparo de otra normativa, justamente la vigente con anterioridad a la reforma, así como también vale la pena destacar que el conflicto afecta a la misma empresa que el ahora comentado en la entrada, algo que ciertamente me hace pensar que la empresa no tomó la decisión de despedir a la trabajadora “absentista” de forma improvisada sino que lo hizo con conocimiento de causa y con la (pretendida) certeza de que los tribunales laborales le acabarían dando la razón al igual que en el litigio que dio origen a la sentencia ahora aportada de contraste. En esta, se trataba de ausencias al trabajo del 16 al 20 de septiembre de 2010, entendiendo la recurrente que no podían computarse las producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa aplicable en el momento del despido, el art. 52 d) de la LET en la redacción dada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, como sí hizo la empresa, ya que su toma en consideración unida a la modificación operada por la Ley 35 ( reducción del 5 % al 2,5 % del absentismo total de la plantilla) implicaría otorgar retroactividad a esta norma y vulnerar los art. 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución. Además, el recurso alegaba que la empresa no había podido probar el índice total de absentismo que había manifestado existente en el momento de producirse el despido. La tesis de la parte recurrente fue rechazada  por la sentencia del TSJ. Por su importancia, y también justamente porque el TS se va a manifestar en sentido totalmente contrario, es importante reproducir el fundamento jurídico segundo del tribunal autonómico asturiano:

“SEGUNDO.- Ha de rechazarse, de partida, que el cómputo de las ausencias justificadas producidas en el mes de septiembre de 2010 implique una aplicación retroactiva de la reforma introducida en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 35/2010 , que vulnera lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución . Como ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, no hay tal retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado (por todas, STC 227/88 ), ni se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de su potestad legislativa e incidirán necesariamente en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes ( STC 99/87 y 70/88 ).

En definitiva, no hay retroactividad en una relación de tracto sucesivo cuando la nueva norma se aplica al desarrollo futuro de la relación, sin afectar ni incidir sobre los efectos jurídicos ya consumados bajo la vigencia de la anterior normativa, como ocurre en el caso. En efecto, una cosa es que algunas de las ausencias computadas para la extinción del contrato se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , y otra bien distinta que no puedan ser valoradas jurídicamente conforme a una norma que autoriza a extinguir los contratos por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen los porcentajes fijados dentro de un periodo de doce meses, toda vez que ello en modo alguno implica su proyección sobre efectos jurídicos consumados, sino solo sobre una situación de hecho que estaba pendiente de calificación jurídica”.

E) El TS entiende que se trata, y con buen criterio a mi parecer, de dos supuestos en los que concurren las identidades exigidas por el art. 219 de la LRJS para poder dictar sentencia en unificación de doctrina (“1. El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”). No afecta que se trate de dos normas diferentes, sino que aplicando el mismo criterio la empresa, el cómputo de bajas acaecidas antes de la entrada en vigor de una norma para proceder al despido una vez que esta última ya está en vigor, dos TSJ han llegado a resultados contradictorios. En definitiva, y a efectos de análisis del caso y de su importancia, bastante a mi parecer, para supuestos posteriores que puedan plantearse, se trata de resolver en unificación “si es posible la aplicación de la nueva norma a las ausencias anteriores a su entrada en vigor”.

F) ¿Cuál es la alegación de la parte recurrente? Pues lógicamente la misma que la defendida por el TSJ de Asturias en la sentencia de contraste: que aquello que importa, las bajas producidas a efectos de determinar el porcentaje de absentismo (individual en el caso ahora enjuiciado) que debe ser tomado en consideración, debe ser valorado de acuerdo con la norma sustantiva aplicable en el momento del despido, con independencia de que se hayan producido antes de la entrada en vigor de dicha norma.

G) La Sala, de forma muy didáctica a mi parecer, recuerda cuáles han sido los períodos de baja de la trabajadora despedida, que van desde el 23 de noviembre de 2011 hasta el 10 de febrero de 2012, justo dos días antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012, así como también cuál era la normativa aplicable en el momento en que se produjeron tales bajas, en concreto el art. 52 d) de la LET en la redacción dada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre (para el interés de mi  explicación, un 20 % de jornadas hábiles en dos meses y un porcentaje de absentismo de toda la plantilla del 2,5 % en el mismo período), y cómo fue modificada por el RDL 3/2012 con la supresión del cómputo obligatorio hasta entonces del absentismo global, para concluir que la empresa hizo el cálculo individual únicamente y que este  superaba el 20 % (concretamente era del 26,83 %) si se computaba en los términos expuestos en la carta de despido, o dicho de otra forma todas las ausencias fueron en fechas anteriores a la entrada en vigor de la reforma y tampoco se tomó en consideración el porcentaje global de absentismo. 

La Sala, una vez fijados con claridad los términos del debate, ha de pronunciarse sobre la cuestión planteada, delimitada por la misma en estos términos: ¿es aplicable la reforma laboral de  2012 a las bajas de la trabajadora producidas antes de su entrada en vigor? ¿Es aplicable por el contrario la normativa vigente cuando se produjeron las bajas? La respuesta jurídica que se dará será totalmente diferente, obviamente, según se decante la Sala por el primer o segundo criterio. Dicho sea incidentalmente, parece que la Sala pone más el acento en la vulneración o no de la obligación de tomar en consideración el período de absentismo global, si bien creo que la argumentación utilizada para manifestarse a favor de la aplicación de la normativa anterior es perfectamente aplicable a la (no) toma en consideración de las bajas producidas antes del 12 de febrero de 2012.

¿Cuáles son los argumentos de la Sala para desestimar el recurso y confirmar que la “buena y justa” doctrina es la contenida en la sentencia recurrida? En primer lugar, acude al examen de la normativa aplicada por la empresa, el RDL 3/2012, que entró en vigor al día siguiente de su publicación, y pasa revista a todas las disposiciones en  transitorias, hasta un total de doce, referidas al momento de entrada en vigor de diversos de sus preceptos, sin que en ninguna de ellas se haga referencia alguna al supuesto ahora debatido, por lo que ha de concluir que no habiendo regla específica o particular alguna al respecto, “la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET”.

En segundo término, y a mi parecer hubiera podido empezar por aquí la argumentación de la Sala, hay que acudir al art. 9.3 de la Constitución. El precepto, al que hago referencia en mis clases en múltiples ocasiones, es muy claro en cuanto que prohíbe la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. La pregunta que se formula la Sala es si la aplicación del cambio normativo operado por el RDL 3/2012, que suprimió la referencia al absentismo global para poder proceder a un despido, ha implicado una restricción de derechos de la trabajadora, y la respuesta ha de ser positiva a mi parecer, y así lo entiende también la Sala, porque la protección de la trabajadora frente al despido se ha visto reducida o debilitada por dicho cambio al suprimir un requisito anteriormente existente. De ahí que la Sala concluya que sí  se ha vulnerado el principio de irretroactividad en los términos recogidos por el art. 9.3 CE, pues la nueva regulación “elimina un requisito – el absentismo del 2,5 % de la plantilla – para que contrato pueda extinguirse a instancias del empresario por justa causa”.

Por último, es obligado referirse también a la aplicación de la normativa civil sobre retroactividad de las normas, y la Sala acude, al igual que hicieron las dos sentencias de los TSJ, al art. 2.3 del Código Civil, que dispone que “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”. Enlazando con la respuesta a la primera cuestión suscitada, y de ahí que como cuestión metodológica creo que hubiera sido más correcto unir la primera y tercera respuesta para ubicarlas antes o después, más bien después, de la argumentación constitucional, la Sala resalta que no hay ninguna referencia a la cuestión ahora suscitada, y respecto a su posible carácter retroactivo, en todo el RDL 3/2012 (ni tampoco lo encontramos, añado ahora, en la Ley 3/2012 de 6 de julio, resultante de la tramitación parlamentaria como proyecto de ley del citado RDL), por lo que hay que concluir que “ha de predicarse la irretroactividad de la regulación que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero”.    

Buena lectura de todas las sentencias citadas, en especial la del TS.