Discusión sobre la existencia de uno o dos expedientes de regulación de empleo y sus consecuencias jurídicas. Estudio de la polémica sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2013 (¿o son dos sentencias en una?) (y IV).

e) En quinto lugar, el voto critica la construcción jurídica de la mayoría consistente en individualizar la posible vulneración del derecho de libertad sindical, remitiéndolo a las acciones individuales que puedan ejercitarse por los despedidos afiliados al sindicato impugnante, con lo que deja de lado si la vulneración del derecho de libertad sindical, y así lo recogió la sentencia de instancia, “pudiera afectar directamente al sindicato demandante” y ser un indicio del vulneración del citado derecho el que después se hiciera efectiva la decisión empresarial de forma individualizada entre sus afiliados. No obstante, el voto no profundiza en esta cuestión, salvo en la vertiente procesal de tales impugnaciones y la posible parálisis del proceso individual si se entendiera que, aun tratándose de la vulneración de un derecho fundamental, quedaba suspendido hasta la resolución del proceso colectivo, algo que para el voto sería contrario al carácter de sumariedad y preferencia en la tramitación de ese proceso. Para el voto particular, basta con la vulneración acreditada del derecho de huelga, según planteamiento efectuado con anterioridad, “para llegar a la conclusión de nulidad íntegra y radical del despido colectivo impugnado”.
f) Estos cinco argumentos son a mi parecer los más relevantes del voto particular y ponen de manifiesto su planteamiento radicalmente contrario al de la mayoría. No obstante, ya he dicho que hay doce consideraciones jurídicas, por lo que mi análisis no puede detenerse aquí. En la sexta, se rechaza el argumento de la sentencia de la imposibilidad de una actuación discriminatoria por parte de la empresa cuando se ha despedido a toda la plantilla (corrijo o matizo nuevamente: no es toda la plantilla de la empresa, sino sólo de dos centros de trabajo). Dado que se planificó de forma gradual el proceso de extinción de contratos hasta el 31 de diciembre, el voto considera que resultaría muy difícil de entender la tesis de la mayoría “si hipotéticamente la empresa despidiera el primer día a todos los trabajadores afiliados a un concreto sindicato, y a los trabajadores de los demás sindicatos los últimos días, sin que mediaran circunstancias objetivas justificativas de tal ejercicio de la facultad empresarial”, rechazando que en tal caso “no pudiera hablarse de vulneraciones del derecho de libertad sindical”.

g) En la séptima  el voto particular acepta, sólo a efectos dialécticos, que pueda entrarse en el examen de la legalidad ordinaria, y creo que lo hace para poner de manifiesto algo que también he tratado de destacar en mi exposición: que la tesis argumental de integrar un despido colectivo en otro posterior, sin que en el primero se haya adoptado decisión alguna por la parte empresarial, “no parece estar previsto legalmente hasta la fecha”. Se repasa la normativa vigente (LET, LRJS, RD 1483/2012) y se concluye, como no podía ser de otra forma a mi parecer, que existe “un” ERE, “un” periodo de consultas, “una” decisión empresarial, y la posible caducidad de “un ERE”, de tal manera que un procedimiento iniciado en forma y finalizado sin decisión empresarial tras transcurrir el plazo legalmente previsto ha fenecido y no tiene ningún efecto jurídico formal sobre uno nuevo que se plantee con posterioridad. Por ello es acertado a mi parecer el razonamiento del voto cuando afirma que “La sentencia mayoritaria, entiendo, no puede subsanar la falta o ausencia de tal decisión empresarial extintiva al concluir el primer procedimiento de despido colectivo, considerándola como existente o latente o integrada en el posterior procedimiento, cuando, además de no tener soporte normativo, no se pide por las partes, ni siquiera por la empresa en su recurso”.

h) Más  relevante, y habrá que seguir con atención cómo resuelven próximos ERES los TSJ, la AN y el propio TS, son las críticas formuladas a las argumentaciones formuladas por el voto mayoritario en el plano de la legalidad ordinaria, recogidas en sus consideraciones jurídicas octava y novena. Sorprende a los firmantes del voto particular (a mi también, ya que he insistido en mi exposición en que el ERE afectó sólo a dos centros de trabajo de la empresa, mientras que en la sentencia se menciona en varias ocasiones a la totalidad de la plantilla) que la sentencia considere existentes las causas económicas aducidas por la empresa cuando el criterio jurisprudencial seguido hasta ahora por el alto tribunal (el voto aporta varias sentencias de la misma Sala que se pronuncian en tal sentido), así como también por la AN y los TSJ, es que la justificación de la causa económica debe predicarse de la totalidad de la empresa y no de algunos centros de trabajo, siendo así que en los hechos probados de instancia no hay mención alguna a que los dos restantes centros se hayan visto afectados (repárese en que la reforma operada por el RDL 11/2103 ha cerrado la polémica sobre si la negociación podía realizarse por centros de trabajo o únicamente por empresa, a favor de la segunda, aún cuando la presencia de los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora durante el período de consultas se constituirá, si no intervinieran las secciones sindicales, por representantes de los centros de trabajo afectados, ya sean unitarios o ad hoc), recordándose en el voto que es en los casos de alegación de causas técnicas, organizativas o de producción cuando su ámbito de apreciación “es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento”.

Al respecto, se enfatiza que la sentencia obvia cualquier referencia a los dos centros no afectados, recordando que se trata de dos unidades productivas ubicadas fuera de la Comunidad Autónoma del País Vasco en donde, lógicamente, no tenía presencia el sindicato autonómico cuyos miembros han sido despedidos y por lo que este alega, y la sentencia de instancia reconoce que así se ha producido, vulneración del derecho de libertad sindical.  De manera educada pero no menos contundente que en otras críticas jurídicas, y son muchas, formuladas por el voto particular a la sentencia, se expone, y a ello ya me he referido también en mi exposición, que la argumentación de la existencia de la causa económica regulada en el art. 51.1 de la LET no tiene apoyo jurídico o justificación, más allá de la referencia al llamado “principio de adecuación”. Para los firmantes del voto particular hubiera sido necesaria una motivación reforzada, “pero ni siquiera a través del que denomina la sentencia mayoritaria “juicio de adecuación” se contiene justificación alguna sobre la aplicación de tal juicio al caso concreto, y se concluye directamente afirmándose la adecuación de la medida empresarial sobre una parte de los trabajadores afectados”.

La crítica a la falta de argumentación sobre la existencia de la causa económica, existente en dos centros de trabajo del País Vasco pero sin referencia alguna en la sentencia de instancia y en la del TS a los restantes centros sitos fuera de dicha comunidad, abona el camino al voto particular para rechazar la tesis de la mayoría de la importancia del (para mi desconocido en la normativa vigente) “principio de idoneidad en los términos de gestión empresarial”, que vendría a sustituir, o así parece deducirse de la sentencia según el voto particular, y también según mi parecer, al llamado “principio de proporcionalidad para determinar la existencia de causa justa del despido objetivo”.

Los firmantes del voto también se han fijado, y bien, en la invocación del preámbulo de la Ley 3/2012 (señalando con acierto que la sentencia sufre un lapsus, ya que debería haberse referido a la norma vigente en el momento en que se produjo el ERE, que era el RDL 3/2012, aunque ciertamente no afecta al debate porque son dos textos idénticos en lo referente a esa argumentación) para justificar su tesis por la sentencia, y rechazan con rotundidad la misma – y ya avanzo que habrá aquí uno de los puntos más conflictivos en el inmediato futuro sobre la aplicación o no de la doctrina sentada en esta sentencia (que recuerdo que no sienta jurisprudencia) – , con un amplio repertorio de citas de la doctrina constitucional, de la propia Sala, de la Constitución y de la normativa internacional (Convenio nº 158 de la OIT, con el artículo 4 sobre imposibilidad de despido sin justa causa y que el voto considera como “trascendental”,  y art. 30 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea en la interpretación de la misma efectuada por la doctrina científica y recordando yo ahora que la Carta tiene el mismo valor jurídico que el Tratado de la UE de acuerdo a lo dispuesto en el art. 6 de esta última norma), echando a faltar por mi parte para reforzar aún más, si cabe, la argumentación contraria a la tesis de la sentencia referencias a la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva de 20 de julio de  1998.

El voto expresa con firmeza y solvencia jurídica que la interpretación efectuada por la sentencia no puede aplicarse de resultar contraria al “principio constitucional de proporcionalidad cuando entran en conflicto derechos, valores o intereses dignos de protección, exigible, además, en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos fundamentales”, para cuya aplicación debe tenerse en cuenta la finalidad, idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, o por decirlo con las propias palabras del voto “1) la finalidad de la medida adoptada; 2) la idoneidad de la medida (aptitud o adecuación de la medida para conseguir la finalidad pretendida); 3) la necesidad de la medida (ausencia de alternativas más moderadas o menos gravosas para la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida); y 4) la proporcionalidad en sentido estricto (que la medida sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto)”.  

Se trata por consiguiente de la ponderación de intereses en juego y aquí el voto particular trae a colación en defensa de su tesis la doctrina sentada por la sentencia (dictada por el Pleno)de 29 de noviembre de 2010, a la que siguió por ejemplo la de 16 de mayo de2011, en la que se acoge la doctrina constitucional sobre el art. 35.1 CE en su vertiente del derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir “el derecho a no ser despedido sin justa causa”, en la que no se olvida la existencia de otros derechos constitucionales como el de la libertad de empresa y la defensa de la productividad´(art. 38), y en la que, tras poner en relación ambos junto con la cláusula fijada en el art 1 de ser España un Estado social y democrático de derecho, se concluye que hay que acoger “interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo”. El voto recuerda que del art. 117 de la CE también se deriva la necesaria relación de causalidad entre los hechos probados y las consecuencias jurídicas que derivan de los mismos, “entrando aquí en juego las reglas o principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas, el que exige tener en cuenta la finalidad pretendida y la adecuación de la medida a tal fin”.   

i) Del plano de la crítica constitucional y de la legalidad sustantiva ordinaria el voto particular pasa, en la última parte de sus consideraciones jurídicas, la décima y undécima, al de legalidad procesal, poniendo de manifiesto, y obviamente criticándola, el fallo de la sentencia en que se lleva a cabo “una actuación judicial no pedida por la empresa” y la dificultad que conllevará su aplicación en cuanto que faltan elementos para determinar exactamente cómo deberá llevarse a cabo su ejecución. La parte recurrente, recuérdese, pidió la declaración de conformidad a derecho de su decisión de despedir a todos los trabajadores de los dos centros de trabajo, y en ningún momento solicitó, con toda seguridad, o así me lo parece, porque entendía que había un solo ERE y un único despido colectivo, la declaración de nulidad parcial de dicha decisión, tesis que sí adopta la sentencia, por lo que el voto entiende que ha sido la sentencia la que ha llevado a cabo una actuación y ha decidido en términos no solicitados por ninguna de las partes “decidiendo el alcance de decisión empresarial de despido colectivo y el número concreto de puestos de trabajo a extinguir”. A modo de obiter dicta, el voto llama la atención sobre la difícil situación en que coloca el fallo a la empresa para un hipotético ERE posterior si no varían las circunstancias económicas que, siempre según la sentencia, han justificado el despido de 91 trabajadores, formulando una tesis, de alcance más doctrinal que estrictamente judicial, que es la siguiente: “parece aconsejable que, en abstracto y en base normalmente al principio de proporcionalidad, si la decisión empresarial impugnada pudiera ser desproporcionada, fueran las partes y en especial la empresa,  salvo excepciones, las que fijaran, en su caso, con sus peticiones el margen de la decisión judicial”.

La crítica al fallo de la sentencia, y al mismo tiempo a las dificultades que conlleva su aplicación, se fundamentan en su “falta de claridad y congruencia” por resolver sobre lo no pedido y por no decidir claramente sobre lo en ella resuelto, no ajustándose a lo dispuesto en el art. 124.9 de la LRJS sobre cuál debe ser el contenido del fallo. Ya he ido explicando a lo largo del artículo las dudas que me generaba la utilización de algunos conceptos o categorías jurídicas de difícil encaje en la normativa sustantiva reguladora de los procedimientos de regulación de empleo, dudas que ahora resurgen cuando esas categorías se trasladan al fallo de la sentencia. Sobre el fallo de la sentencia las dudas que le surgen al voto particular, y que entiende que sólo son posibles de resolver con una interpretación “integradora y finalista” van referidas tanto a la empresa como a los trabajadores y a los posible nuevos procesos individuales, y basta ahora citar las dudas que puede tener la empresa en la ejecución de la sentencia, tales como “determinación de los afectados, readmisión de los no afectados, criterios de selección sin incidir en discriminación o en vulneración de la libertad sindical, consecuencias de una u otra decisión, cartas individuales de despido con antiguos o nuevos motivos”.

5. En conclusión, se trata a mi parecer de la sentencia más importante, y más polémica, que ha dictado hasta ahora la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tras la reforma operada en la regulación sustantiva y procesal de los procedimientos de despidos colectivos (y también de suspensiones de contratos y de reducción de jornada) por el RDL 3/2012, la Ley 3/2012 y el RDL 11/2013. Está por ver cuál será, y ya he dejado antes la duda expuesta, su aplicación y que tesis se acogerá, si es el caso, por la AN y los TSJ, la de la mayoría (es decir la sentencia propiamente dicha) o la del voto particular de cinco miembros de la Sala (sin olvidar el segundo voto de otro miembro). Mi parecer ha quedado, creo, suficiente reflejado en este artículo que ahora llega a su fin, aunque no me cabe la menor duda que la polémica sobre la aplicación de la reforma laboral por la judicatura seguirá existiendo.

Buena lectura de la sentencia.