jueves, 10 de octubre de 2013

ERE. Detrás de muchas empresas formalmente existentes hay un solo empresario real que debe responder. Notas a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de septiembre.


1. Recibo de amigos, compañeros, y en varias ocasiones de personas a las que sólo conozco virtualmente a través de las redes sociales de twitter y facebook, sentencias muy interesantes, y muy recientes, sobre asuntos jurídicos laborales de indudable importancia. Me gustaría encontrar un hueco en el tiempo que me deja disponible la actividad docente para poder comentar todas ellas, pero he de reconocer que es imposible si se quieren comentar con la debida rigurosidad jurídica. Vaya desde aquí, por consiguiente, mi agradecimiento a quienes comparten la información, que tarda bastante tiempo en recogerse en la base de datos del CENDOJ, y mis disculpas por no efectuar el comentario de cada una de ellas.    

2. Hecha esta manifestación, sí quiero referirme ahora a una buena sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada por la Sala de lo Social el pasado 30 de septiembre y de la que ha sido ponente el magistrado Amador García Ros. El texto me ha sido facilitado por el letrado, y buen amigo, Luis Martín Diz, en tiempos lejanos buen alumno mío y en la actualidad buen jurista, algo que siempre enorgullece a quien fue su profesor.

 Pero antes, quiero dejar constancia, para quién esté interesado en el seguimiento de la doctrina judicial de los ERES, de la valiosa aportación del magistrado de la misma Sala, Carlos Hugo Preciado, en la jornada organizada por los gabinetesjurídicos de CC OO y UGT de Cataluña el pasado martes y dedicada a la afectación de las normas laborales internacionales y europeas sobre la normativa laboral española y señaladamente tras la reforma laboral, que contó también con sugerentes propuestas de la profesora Carmen Salcedo (Universidad de Valencia), y de los magistrados Rosa Virolés (TS) y Rafael López Parada (TSJ de Castilla y León). Carlos Hugo Preciado presentó su ponencia  titulada “La actuación regulación del despido colectivo: adecuación a la normativa comunitaria y de la OIT”, y en la misma se puede hacer un buen seguimiento de la doctrina del TS, de la AN y de los TSJ sobre la aplicación de la reforma laboral en materia de ERES,  así como de los calificados como “puntos de conflicto” entre la normativa estatal y la internacional y europea, que son a su parecer el concepto de despido colectivo, el concepto de centro de trabajo, qué trabajadores se computan a efectos del cálculo de afectados, y qué debe entenderse por período de consultas. En este enlace se puede acceder al texto de tres ponencias. 

3. La sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de septiembre se dicta como consecuencia de la demanda interpuesta el 24 de enero en procedimiento de despido colectivo por el comité de empresa de Telefónica, datos y comunicaciones SA (DATELSA) contra la misma, así como también contra otras varias empresas y contra un empresario personal individual del que se argumenta en la demanda que controla y domina a todas ellas. En el petitum de la demanda se pide en primer lugar la declaración de nulidad de los 46 despidos acordados (toda la plantilla), y subsidiariamente la declaración de no ajustada a derecho la decisión empresarial y la condena solidaria de todos los codemandados. El acto del juicio tuvo lugar el 18 de septiembre.

A) Queda constancia en los hechos probados del inicio por parte de la empresa DATELSA del procedimiento de despido colectivo el 22 de noviembre de 2012, mediante la comunicación al Comité de Empresa del inicio del período de consultas, con alegación de pérdidas económicas por la pérdida de un contrato de obra inmobiliaria con Telefónica de España SA y con la reducción en cerca de un 30 % del baremo en la renovación en los contratos de mantenimiento de líneas telefónicas, así como la comunicación a la autoridad laboral autonómica competente el día 26 de dicho inicio.

La tramitación y desarrollo del período de consultas se explica con detalle en los hechos probados cuarto a séptimo, con la celebración de cuatro reuniones, los requerimientos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que la empresa presentara la documentación que justificaba su decisión y una citación para comparecencia que “no nos consta que lo hiciere”, y la manifestación de la Sala de haber quedado probado que durante dichas reuniones “la empresa no ofreció ninguna alternativa a su propuesta de extinguir los contratos, afirmando que no podía plantear nada más que el cierre de la empresa, aunque los RRLLTT estaban dispuestos a negociar la suspensión temporal de sus contratos, reducción de jornada y salarios,…” (hecho probado quinto).

Como otro elemento de prueba que va a resultar sin duda importante en la decisión del Tribunal, se recoge que durante la última reunión del período de consultas, el 27 de diciembre, la empresa comunica a la parte trabajadora que ya ha notificado a la autoridad laboral su finalización sin acuerdo, y comunicando ese mismo día a los RRLLTT la extinción de todos los contratos con efectos inmediatos. Por otra parte, la empresa presentó concurso voluntario de acreedores el 29 de octubre, que fue acordado por el juzgado mercantil el 16 de enero de este año, pasando posteriormente, el 10 de junio, a la fase de liquidación.

No menos importante para la decisión del tribunal debe considerarse el hecho probado décimo, en el que afirma que las cuentas de la empresa de los años 2009, 2010 y 2011  no muestran una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa… “en tanto que no tuvieron en cuenta las operaciones vinculadas con el resto de las empresas demandadas..”, no siendo los datos negativos según se recoge en los hechos probados undécimo y duodécimo. Más importante, si cabe, es la admisión de que el empresario individual codemandado “controla y domina” a varias sociedades codemandadas, y que la empresa a la que pertenecen los trabajadores despedidos actuaba como empresa financiera de todas ellas, recogiéndose en el hecho probado decimocuarto la activa e importante intervención del empresario individual en las decisiones adoptadas por DATELSA, en supuestos tales como “cubrir la indemnización por despido de los trabajadores de…”, pagar salarios de otras de las empresas demandadas, o hacer condonaciones.

B) La importante presencia jurídica del empresario individual recogida en el hecho probado decimotercero se relaciona con la afirmación recogida en el fundamento jurídico primero sobre la valoración de las pruebas aportadas, entendiendo la Sala, entre otras consideraciones efectuadas, que ha quedado debidamente probada en primer lugar porque las empresas codemandadas no asistieron al juicio, y en segundo término porque el empresario individual reconoció que “fue y aún sigue siendo el administrador de todas ellas, que ninguna de ellas ha sido liquidada, que es el titular de la mayoría de las acciones y participaciones y, como dejó claro en el juicio, es él el que a título personal ha tomado todas y cada una de las decisiones que en la demanda se relatan…”.

Como primera cuestión jurídica que se aborda en los fundamentos de derecho, existe un debate procesal planteado por la empresa demandada, que alega incompetencia de jurisdicción por entender que el litigio debe ser resuelto por el juzgado de lo mercantil. La cuestión se centra en la interpretación del art. 64 de la Ley concursal, cuyo apartado 1, en la redacción vigente en el momento en que acaecieron los hechos motivos del litigio era la siguiente: “«Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo. Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el secretario judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el expediente que se tramite ante el juzgado”.

El debate se centra en la distinta interpretación que realizan las partes. Para la demandada, la solicitud de concurso voluntario se presentó el 29 de octubre y fue declarada por auto de 16 de enero de este año, mientras que la demanda no fue presentada hasta el 24 de enero, es decir después de dictado el auto, por lo que entiende que la autoridad judicial competente es la mercantil. Por el contrario, para la parte demandante, la interpretación del precepto debe ir referida a la fecha “en que la empresa procedió a despedir a los trabajadores” (27 de diciembre), y como fue anterior a la declaración del concurso el órgano judicial competente es el de la jurisdicción social, añadiendo en defensa de su tesis que sólo hay una empresa concursada mientras que las restantes codemandadas se encuentran en situación mercantil ordinaria, por lo que al pedirse la condena solidaria de todas ellas y el empresario individual la jurisdicción competente ha de ser la social, tesis rechazada por la parte demandada que insiste que la condena principal que se pide es la de DATELSA, por lo que la incompetencia de jurisdicción alegada para esta implica también la incompetencia “para resolver si procede condenar al resto de las empresas solidarias”.

La Sala cita dos sentencias en que ya ha habido pronunciamientos sobre esta cuestión, una del propio Tribunal de 22 de noviembre de 2012 y otra de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2012, que llegan al mismo resultado aunque por vías diferentes, cual es  que “si la comunicación de la finalización del período de consultas a los trabajadores se  produce antes de la fecha del auto declarando el concurso, el órgano competente será la Sala de lo Social, y si se producen con posterioridad es el Juzgado de lo Mercantil”. Tras un cuidado análisis de la normativa concursal y del art. 29 del RD 1483/2012, la Sala concluye que el momento que se debe tener en cuenta para resolver qué órgano judicial es el competente para conocer de un despido colectivo, “es la fecha en que la empresa comunica a la autoridad laboral la finalización del período de consultas y el resultado del mismo”. Dado que la fecha de dicha comunicación fue el 27 de diciembre y la declaración del concurso el posterior 17 de enero, la Sala concluye que tiene competencia funcional  para resolver el litigio, aportando en apoyo de su tesis una reciente sentencia del TSJ de Galicia de 7 de mayo.

Por consiguiente, obsérvese que la Sala pone el acento en un dato que depende de la parte empresarial, cual es la presentación de la solicitud del concurso con tiempo suficiente con anterioridad al inicio del período de consultas, al objeto de que el juzgado mercantil declare la existencia jurídica de dicho concurso y atraiga la competencia funcional si la finalización del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral se produce con posterioridad a la misma. Si esa actitud diligente no se produce, o no existen razones para presentar el concurso aunque posteriormente sí surjan, será la jurisdicción social la que deba conocer del litigio. Se trata, sin duda, de una interesante aportación al debate de la interpretación del art. 64 de la Ley Concursal y que es probable (desconozco si se producirá) que pueda ser objeto de impugnación por la parte demandada en casación, manteniendo la tesis de la interpretación estricta de la norma y el hecho de que la demanda fuera interpuesta una vez que ya se había dictado en sede judicial mercantil la declaración de concurso voluntario.

A continuación, la Sala ya entra en el estudio, análisis y resolución de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, siendo la más relevante, según se afirma en el fundamento de derecho tercero, que la empresa “no ha cumplido con las obligaciones formales, de información, documentación y consultas que le imponía el artículo 124 LRJS ni tampoco con las que exigía el RD 1483/2012. A tal efecto, pasa revista al contenido del RD y más concretamente al art.2 sobre la comunicación empresarial y su contenido (en la redacción anterior al RDL 11/2013 de 2 de agosto), y constata, a partir de los hechos probados, que la empresa ha incumplido las obligaciones legales, tanto hacia los representantes de los trabajadores como hacia la ITSS, que llegó a requerir en dos ocasiones que aportara la información a que legalmente estaba obligada, “cosa que no hizo, al parecer, hasta que finalizó el período de consultas”.

El incumplimiento de un trámite auténtico de negociación durante el período de consultas, tal como lo entiende la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe llevar aparejada necesariamente la declaración de nulidad de la decisión empresarial, en cuanto que los representantes de los trabajadores no han dispuesto de la información necesaria y adecuada, y en tiempo útil, para conocer, a efectos de poder negociar, “la verdadera situación financiera y contable de la empresa”.

Más contundente es la Sala respecto a la declaración de nulidad que hubiera pronunciado igualmente tomando en consideración el desarrollo del período de consultas, ya que además de la falta de información queda probado que en ningún momento se intentó por parte de la empresa buscar o dar alguna respuesta a las propuestas presentadas por la parte trabajadora. No desconoce la Sala que ya existe doctrina judicial sobre la posibilidad de que la empresa no haga otras propuestas en el período de consultas si su situación no se lo permite, ni tampoco que la nulidad no se predica de toda falta de información sino de aquella que fuera relevante para el correcto desarrollo de la negociación, ni de la doctrina de la Sala de lo Social del TS  sobre los criterios a utilizar para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas; pero hechas estas todas estas consideraciones jurídicas, quizás a modo de obiter dicta para otros litigios,  constata el incumplimiento total por parte de la empresa en términos de entrega de información y documentación a los representantes de los trabajadores, y lo hace con estos términos tan claros y contundentes que reproduzco a continuación: “no se facilitó la documentación contable de las empresas que formaban el grupo empresarial que controlaba, y aún controla, el Sr.., no hubo ningún tipo de negociación y, además, a juicio de esta Sala, y como por otra parte reconoció el Sr.. en el juicio, difícilmente de los documentos facilitados por la empresa los RRLLTT podían obtener una fotografía real de la situación, no sólo de la empresa principal sino del grupo, y ello sencillamente por la vinculación financiera entre ellas era inexistente, ya que la contabilidad reflejaba las personalísimas decisiones de este señor, hasta el punto de que era imposible separar el patrimonio de este del de las personas jurídicas que administraba”. La consiguiente declaración de nulidad por todos estos motivos llevará a la Sala al reconocimiento de los trabajadores afectados de “su derecho a reincorporarse a sus puestos de trabajo”.

¿Y a quién condena la sentencia, y en qué términos? Si se ha seguido con atención el hilo conductor del caso que he tratado de exponer en los párrafos anteriores, la respuesta a que llegará la persona lectora es la misma a la que llega la Sala, es decir, la condena de forma conjunta y solidaria “a todos y cada una de las demandadas, aunque lo fuera por diferentes causas, y decisiones”.

De los hechos probados, derivados sin duda de la exhaustiva argumentación de la demanda sobre todas y cada una de las situaciones litigiosas, se ha constatado la existencia de un grupo de empresas patológico o laboral, ya que el control del empresario individual sobre todas las sociedades es claro y evidente, “toda vez que en su gestión nunca llegó a diferencias su patrimonio del de las empresas – personas jurídicas -- que constituía”, y cumple todos los requisitos que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS ha definido para determinar su existencia. Esa responsabilidad jurídica, ante un claro supuesto y posibilidad de levantamiento del velo, se acompaña del declarado intento de eludir las responsabilidades legales por parte de la empresa demandada a partir de decisiones tomadas por el citado empresario, con el objetivo de situarla ante la imposibilidad de proporcionar trabajo a sus empleados y justificar de esa manera el cierre, siendo así que aquello realmente perseguido era “evitar así cumplir con las obligaciones que le impone nuestro ordenamiento a quién que decide despedir a toda la plantilla sin causa cierta”.

Será esta actuación del empresario individual la que llevará a la Sala a extender también la responsabilidad solidaria a una empresa codemandada de la que es titular el hermano del empresario individual, y también a este último, siendo consciente de que la responsabilidad derivada de su gestión propiamente dicha le corresponde al orden civil (con cita extensa, en apoyo de su argumentación la sentencia de 16 de julio de 2010), y justamente se hace, como he dejado ya apuntado, a través de la aplicación de la teoría jurisprudencial del levantamiento del velo y del reconocimiento de que dicho empresario individual es el propietario real de todas las empresas codemandadas, al objeto de evitar el objetivo perseguido, dada la situación de inactividad de DATELSA y de las restantes codemandadas, cual parece que era “evitar hacer frente a los derechos que han obtenido los trabajadores afectados tras la declaración de nulidad del despido colectivo que han obtenido”.

Respecto a la empresa de la que es titular el hermano del empresario individual, los hechos probados ponen también de manifiesto el control real por parte de este último y la posibilidad de condena solidaria, con actuaciones fraudulentas tendentes a eludir responsabilidades y también por encontrarnos ante un supuesto de sucesión de empresa al amparo del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya que, tal como ha quedado probado, “la empresa Instalaciones y Montajes y Mantenimiento 2013 SLU ha sucedido a DATELSA en su actividad,.. se ha quedado con parte de su plantilla y parte de sus equipos..”, al mismo tiempo además, y este es un dato importante a tener en cuenta, que “al parecer es la única que tiene en estos momentos actividad”.

4. En conclusión, una interesante sentencia que aborda cuestiones formales y de fondo que deben ser examinadas con mucha atención, y así creo que lo ha hecho el Tribunal. Buena lectura de la sentencia….. cuando se publique.