miércoles, 28 de agosto de 2013

Política de empleo. Sobre la colaboración público-privada en la inserción de las personas desempleadas (y la detección y sanción de las irregularidades de los desempleados) (y II).



5. Examino las cláusulas del Pliego que considero de mayor interés para comprender el alcance que se pretende establecer para la colaboración público-privada, dejando los aspectos organizativos y más técnicos para aquellos lectores y lectoras del blog que estén interesados en un estudio más detallado, para el que ya les adelanto que han de conocer bien la LCSP o bien, más sencillo, tener su texto al alcance para consulta.

A) La primera regula el objeto del AM, es decir la selección de AC que podrán colaborar con el SPEE y los servicios autonómicos de empleo “que hayan suscrito previamente un convenio de colaboración entre ellos”, para facilitar la inserción  de personas desempleadas (por consiguiente no de todas las personas demandantes de empleo, y los datos del MEySS del mes dejulio nos dan cuenta de la existencia de 6.285.293 demandantes, de los que tienen empleo 1.007.129), así como también (y por consiguiente se mantendría la crítica efectuada por los profesores Bentohila y Jansen) “el establecimiento de las condiciones homogéneas de naturaleza económica, técnica y funcional a que habrán de ajustarse los contratos que se adjudiquen basados en el acuerdo marco”.  En la cláusula tercera se da debida cuenta de la participación en el AM de las catorce Comunidades Autónomas que han ya han suscrito los convenios de colaboración.

B) El ámbito del AM es estatal, sin perjuicio de la aplicación del régimen de autorización de las AC previsto en la LE y en el RD 1796/2010, es decir “del Servicio Público de Empleo Estatal cuando pretendan realizar su actividad desde centros de trabajo establecidos en diferentes Comunidades Autónomas, o del servicio equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso de que pretendan desarrollar su actividad desde centros de trabajo establecidos únicamente en el territorio de esa Comunidad”. Por consiguiente, el SPEE se basará en este AM para la contratación con AC en Ceuta y Melilla y para poner en marcha acciones y medidas de ámbito suprautonómico previstas en el art. 13 h), y disposición adicional cuarta, de la LE, mientras que el AM será el punto de referencia también para los Servicios de Empleo autonómicos “para la contratación de servicios de inserción con agencias de colocación en su propio ámbito territorial”. En la última consulta que he efectuado en la página web del SPEE aparecen un total de 845 AC (incluyendo tanto las de carácter presencial como las que actúan únicamente por medios telemáticos).

Por consiguiente (ver cláusula décima) los licitantes serán las AC debidamente autorizadas, si bien se permite participar también a quien presente declaración responsable “de haber iniciado los trámites para solicitar la debida autorización”, siendo importante destacar que podrán participar las Uniones Temporales que se constituyan a tal efecto y por el tiempo de duración del contrato. Ya tenemos el primer caso de UTE de ámbito estatal, constituida por la Asociación Nacional de Agencias de Colocación (ANAC) que integra todas las AC asociadas en las autonomías, explicando en la nota de prensa en la que se informa de la creación de la UTE que de tal forma se presenta “como alternativa fuerte y sólida frente al oligopolio de Asempleo y las grandes ETTS, permitiendo la entrada de aquellas otras entidades autorizadas como Agencias de Colocación que no llegan a cumplir los requisitos técnicos y de facturación por sí mismas”.

C) La referencia que acabo de realizar a los requisitos requeridos para poder presentarse a la licitación me llevan ahora a comentar la cláusula decimoséptima  que los regula con todo detalle. Una primera documentación a presentar (sobre nº 1) es la “general administrativa” y la relativa “a la solvencia económica y a la solvencia técnica”; la segunda (sobre nº 2) incluye la documentación que se utilizará para valorar “mediante criterios no directamente cuantificables” la capacidad del licitante para conseguir la inserción deseada, debiendo valorarse por la Mesa de contratación “el conocimiento de los dos elementos clave objeto de la contratación (oferta y demanda), así como la metodología, organización y medios de cara a la gestión del propio contrato marco y de los contratos que se basen en él”; la tercera (sobre nº 3) es la relativa a la oferta económica que presenta el sujeto licitante y documentación relativa a criterios de adjudicación evaluables según la fórmula recogida en el Anexo, es decir “los criterios de selección que serán valorados automáticamente, incluyendo la oferta de los precios unitarios a que hace referencia la cláusula 7”.

Lean con detalle esta cláusula y comprobarán que el listón para poder presentarse no está precisamente bajo, ya que la solvencia financiera se acreditará sólo cuando en los tres últimos ejercicios se haya alcanzado “un volumen mínimo medio de negocio anual (ingresos) de cien mil euros”, debiendo ser, a efectos de acreditar la solvencia técnica, la suma de los importes de los servicios realizados en los tres últimos ejercicios “superior a 300.000 euros”, en el bien entendido que también será obligado para la licitante que “el valor que se obtenga de restar al activo circulante de la empresa el valor de las existencias y dividir el resultado así obtenido por el valor del pasivo circulante sea igual o superior a 1,00”. Además, la solvencia técnica requiere que la AC no se haya especializado en una única área de actividad, si bien creo que el requisito requerido por el Pliego lo cumplen la gran mayoría de quienes deseen participar, requiriéndose la realización de actividades en los tres últimos años relacionadas “como mínimo” con dos de estas áreas: “ejecución de programas de empleo, gestión de recursos humanos, actividad como empresa de trabajo temporal, recolocación, formación para el empleo, actividad como agencia de colocación”.    

D) Sin duda, ya lo he indicado con anterioridad, la cláusula que ha merecido mayor atención (y casi exclusivamente la única en muchos artículos) ha sido la quinta, que lleva por título “Servicios objeto del acuerdo marco y esquemas de pago”. Los servicios, ya es sabido, son la inserción de personas desempleadas “que sean designadas para ello por los servicio públicos de empleo”, con inclusión de todas las actuaciones prevista en la LE y teniendo carácter integral, de tal manera que en la cláusula se recoge de forma expresa que “la contratación de servicios o actuaciones aisladas no es objeto del acuerdo marco”. Esta cláusula ha de ponerse en estrecha relación con la séptima, que regula los precios máximos unitarios de licitación, con obligación por parte de las agencias licitadoras de indicar en sus ofertas (vid anexos del Pliego) “el porcentaje de baja de licitación que ofrezcan” (cuestión importante y en la que no han reparado los artículos que he podido leer en las redes sociales, a excepción del de los profesores Bentohila y Jansen”).

Dos cuestiones fundamentales, para los desempleados y para las AC: ¿Cuándo se considerará insertada, a los efectos del AC, una persona desempleada en el mercado de trabajo? ¿Qué cuantías económicas percibirá la AC por dichas inserciones? Y en términos muy prácticos, y recuerdo aquí la crítica de EnriqueNegueruelas, ¿qué tipo de inserción le interesará a una AC para obtener mayores ingresos?

El AM distingue según que la inserción se realice con contrato a jornada completa o a tiempo parcial, y dentro de la primera según que aquella se desarrolle durante todo el año o tenga carácter fijo discontinuo en determinados períodos del mismo. En caso de contratación a jornada completa “anual” la inserción se entenderá alcanzada cuando la relación laboral formalizada por cuenta ajena lo sea “por un plazo equivalente al menos a seis meses a tiempo completo, en un período de ocho meses”, mientras que si se trata de fijos discontinuos el último período se amplía a un año. En todo caso, se prevé que en los contratos que se suscriban basados en este AM “podrán establecerse minoraciones en el esquema de pagos cuando las inserciones se produzcan a tiempo parcial”.

Si bien parece que el AM tiene como punto de referencia la inserción como trabajador por cuenta ajena en relación común, no cierra la puerta, o al menos así lo creo tras la lectura del texto, a otras fórmulas de inserción como pueden ser las de relaciones laborales especiales o trabajo por cuenta propia (en numerosas normas de políticas activas de empleo de las autonomías se incentiva tanto la contratación asalariada como la incorporación al mercado de trabajo como trabajador por cuenta propia), pues no creo que signifique algo distinto la referencia a la existencia durante el mismo período de tiempo “en otras de similares o mejores características, entendiendo como tales una igual o mayor retribución en la relación salario/unidad de tiempo trabajado”, si bien me suscita muchas dudas la mención a la retribución y la utilización del término salario, la primera porque en algunas relaciones laborales especiales los salarios suelen ser inferiores a los de la relación laboral común, y el segundo porque no es el utilizado al referirse a los ingresos de los trabajadores por cuenta propia.

Como cautelas para evitar aquello que podríamos denominar inserciones irregulares, se excluyen las efectuadas en empresas del mismo grupo en las que la persona insertada hubiera trabajado en los seis meses anteriores (a imagen y semejanza de cautelas establecidas en la normativa de subvenciones en materia de contratación) y también de las producidas por medio de ayudas públicas regidas por la legislación de subvenciones, con la única excepción (medida de acción o discriminación positiva) de aquellas que se conceden por contratación de personas con discapacidad.

E) Pasemos al examen de los “esquemas de pago”, es decir los ingresos que la AC deba percibir según los términos de los contratos basados en el AM, cuya regulación está bastante más desarrollada que en el borrador antes mencionado de 20 de marzo, y que expresado de forma muy sintética se puede componer de cinco elementos (y digo “puede” porque las tres últimas sólo se percibirán en razón de la pertenencia de la persona desempleada a los colectivos citados o de que se dé el supuesto regulado): cuantía por inserción conseguida, cuantía por adscripción, incentivo por especial dificultad de inserción, incentivo por mantenimiento continuado en el empleo, e incentivo por resolución de irregularidades. Sobre esta última, y así se recoge en su página web, la AsociaciónNacional para la Defensa Efectiva del Trabajador (Andet) ha remitido un escrito a la Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, “en la que denuncia que el incentivo que Empleo ofrecerá a las agencias de colocación por informar de irregularidades cometidas por desempleados “vulnera el ordenamiento jurídico español”. Para esta asociación “resulta “absolutamente contrario” al ordenamiento jurídico español incentivar económicamente la puesta en conocimiento al SPEE de posibles irregularidades por parte de los desempleados”.

a) En primer lugar, la AC percibirá una cantidad fija por cada persona insertada, “de acuerdo con el esquema de precios por perfiles y proceso de licitación que se detallan en la cláusula 7 del presente pliego”. Volveré sobre este punto más adelante.

b) En segundo término, está prevista una cantidad, igualmente fija, por la actividad desarrollada por la AC para tratar de insertar a una persona desempleada, con independencia de que ello se consiga o no; por decirlo con las propias palabras del Pliego, “con independencia del resultado que pueda tener finalmente el servicio de inserción”. Esta cantidad se estipula como máximo en el 50 %  “de la cuantía por la inserción de la persona” (supongo que se refiere a la acordada en el contrato suscrito como consecuencia del AM) y tendrá el tope de 400 euros, IVA incluido.

c) Entramos en las partidas variables. En el supuesto de que las personas desempleadas que la AC trata de insertar, por habérsele así encomendado por los servicios públicos de empleo, tengan “especial dificultad de inserción”, sean personas con discapacidad, o sufran “riesgo de exclusión”, se abonara una cuantía “que no podrá superar la cantidad de 1.000 euros, IVA incluido”. Supongo que habrá que acudir al Plan nacional de políticas de empleo en el ámbito estatal, y a las normas de políticas activas de empleo dictadas por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias de ejecución de la legislación laboral para saber cuáles son esos colectivos. El apartado 4.8 de la Estrategia Española de Empleo dispone lo siguiente: “A los efectos de lo dispuesto en esta Estrategia, y en sintonía con el artículo 19 octies de la reformada Ley de Empleo, se entenderán como colectivos prioritarios los siguientes: personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería”.   

d) La segunda partida variable premiará el esfuerzo de la AC por conseguir la inserción de la persona desempleada más allá del tiempo mínimo fijado para percibir una cuantía fija, de tal manera que siempre que aquella se mantenga “hasta otros seis meses adicionales” la AC percibirá una cantidad “que podrá alcanzar hasta el 50 % del pago por la inserción de la persona” (vuelvo a insistir, supongo que se refiere a la acordada en el contrato suscrito como consecuencia del AM).

e) Y llegamos a la partida variable “estrella”, la que ha merecido titulares tan llamativos como “Las agencias privadas cobrarán un plus del 15% por ‘delatar’ aparados que defrauden prestaciones” (Infolibre), “Las ETTs vigilarán que losdesempleados no cometan fraude en el cobro de prestaciones” (El Economista), o “ElGobierno premiará a las agencias de colocación que denuncien prestacionesindebidas” (Público). La partida variable tiene la llamativa denominación de “incentivo por resolución de irregularidades”, y el Pliego fija la cuantía de la misma en un pago de “hasta el 15 % del pago por inserción de la persona encomendada”, el cual se hará efectivo aún cuando no se hubiera conseguido la inserción de la persona desempleada.

¿Qué requisito debe darse para el cobro de dicho incentivo? En primer lugar, la AC debe informar a los servicios públicos de empleo de toda aquella información que hubiera obtenido durante la prestación de su servicio para la persona afectada. Dicha obligación ya está prevista con carácter general en el RD 1796/2010, y ahora se concreta en la cláusula vigésimo séptima, con la obligación de informar mensualmente, “y por medios electrónicos” de todos los contratos suscritos durante ese período, desagregando la información entre contratos temporales e indefinidos, con indicación de las fechas de inicio y, en su caso, de finalización, así como incluyendo también los nombres de las personas insertadas. De especial interés para el comentario relativo al incentivo por detección de irregularidades, es la obligación que asume la AC de suministrar información sobre las personas atendidas, con explicación detallada y separada de si las personas puestas a su disposición “eran perceptoras de prestaciones por desempleo, si pertenecían a colectivos con dificultades de inserción, y el resultado de su actuación de intermediación”.

Una vez que los servicios públicos de empleo dispongan de tal información, si como consecuencia de la misma se  inicia un procedimiento que concluya “con la imposición al desempleado de alguna sanción” regulada en  la Ley sobre Infracciones ySanciones en el Orden Social (LISOS), se abonará el incentivo variable a la AC. En consecuencia, se requiere no sólo la tramitación de un procedimiento sancionador sino la imposición de una sanción (entiendo que firme a efectos jurídicos) por vulneración de las obligaciones de los desempleados previstas en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y en la LISOS. Dichas obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y perceptores de prestaciones por desempleo se recogen con todo detalle en el art. 231.1  de la LGSS, cuya última reforma (al menos hasta el momento que redacto este texto, ya que sabemos cómo cambia y a qué velocidad la normativa laboral y de protección social últimamente) de los que destaco, por el impacto que pueden tener para el posible percibo del incentivo por las AC, los siguientes: “c) Participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, que determinen los servicios públicos de empleo, o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos y aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por dichas agencias. d) Renovar la demanda de empleo en la forma y fechas en que se determine en el documento de renovación de la demanda y comparecer, cuando haya sido previamente requerido, ante la Entidad Gestora, los servicios públicos de empleo o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos. g) Devolver a los servicios públicos de empleo, o, en su caso, a las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos, en el plazo de cinco días, el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas por los mismos. h) Inscribirse como demandante de empleo, mantener la inscripción y cumplir las exigencias del compromiso de actividad en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. i) Buscar activamente empleo, participar en acciones de mejora de la ocupabilidad, que se determinen por los servicios públicos de empleo competentes, en su caso, dentro de un itinerario de inserción”.

En conclusión, nos encontramos con una cuantía fija ya concretada (por inserción conseguida), otra también fija (por tareas para lograr la inserción), es decir que siempre se percibirá pero cuyo montante puede variar hasta alcanzar un máximo, y con tres variables, vinculadas a la mayor o menor dificultad de inserción, a la permanencia adicional en la relación laboral de la persona insertada, y a la detección y posterior sanción de irregularidades cometidas por una persona en proceso de inserción. Es en este punto cuando el Pliego se remite a los específicos contratos que se suscriban, basados en el AM, entre los correspondientes servicios públicos de empleo y las AC, indicando que las cuantías previstas para el segundo, tercer y cuarto supuesto (con excepción, pues, de la cuantía fija y del incentivo por detección y sanción de irregularidades) podrán modularse dentro de los límites fijados en cada uno de ellos “atendiendo a las circunstancias especiales de los colectivos, sectores o territorios donde se vayan a realizar las actuaciones”, con lo que parece querer atenderse a la realidad sectorial y territorial del desempleo (y añado yo, de los recursos económicos disponibles) para modular las cuantías que pueden variar. En la cláusula vigésima, se dispone que los contratos basados en el AM determinarán, con posibilidad de añadir datos adicionales sobre la prestación de servicios y las condiciones en que se desarrollará, aquellos “ámbitos o colectivos específicos” en donde se llevarán a cabo las actuaciones de inserción, con el límite de no poder establecer en ningún caso “condiciones menos favorable para la Administración o  para la prestación del servicio, que la establecidas como mínimas en el acuerdo marco”.

En fin, la remuneración a percibir por la AC sólo operará cuando no perciba cuantía alguna por cada persona insertada a cargo de su empleador (supuesto de aplicación que parece ir referida en especial al cuarto esquema de pago).

6. ¿Y qué cuantías percibirán las AC por insertar a las personas desempleadas que les asignen los servicios públicos de empleo? Hemos podido leer en los medios de comunicación titulares como “Empleo ofrece a las agencias entre 300 y 3.000euros por parado que ocupen” (la Vanguardia), que no se ajustan a la realidad, aún cuando el contenido del artículo matiza el titular. Y digo que no se ajustan a la realidad, porque esas cuantías son, según la cláusula séptima, “precios máximos a ofertar”, debiendo indicar las licitadoras en sus ofertas “el porcentaje de baja de licitación que ofrezcan”, de tal manera que no serán consideradas aquellas ofertas “que no propongan precio para todos y cada uno de los perfiles que figuran en la tabla”.

Por si quedara aún alguna duda de la obligatoriedad de presentar una propuesta con porcentaje de baja de licitación, la cláusula estipula que “aplicando este porcentaje de baja a los precios de la tabla resultarán los precios máximos ofertados por cada persona insertada para cada uno de los perfiles de edad y tiempo en desempleo”, y que estos precios máximos serán obligatoriamente los que puedan proponer las AC en ofertas presentadas a licitaciones de contratos basada en el AM, “ y que servirán de referencia para la determinación de los distintos componentes del esquema de pagos que se describen en la cláusula 5”.  

La cláusula vigésima insiste en la obligación de la adecuación de los términos de los contratos a la adjudicación del AM, de tal manera que no podrán incluir prestaciones contrarias a las recogidas en el mismo y “deberán respetar como precios máximos los resultantes de la adjudicación del acuerdo marco”. Sobre el interés que puedan tener las AC adjudicatarias, en función de las cuantías previstas, en formalizar contratos temporales o indefinidos, y de menor o mayor duración en el primer supuesto, me remito a los comentarios críticos sobre cómo actuarán dichas AC, señaladamente las empresas de trabajo temporal, realizado por Enrique Negueruelas en el artículo antes citado.

Los precios máximos en euros, con IVA, según tiempo de desempleo, fijados en la cláusula séptima, a los que habrá que aplicar obligatoriamente el porcentaje de baja de licitación que ofrezca cada AC, o cada UTE, que presente oferta son los siguientes:
Edad del desempleado en años
De 3 a 6 meses
De 6 mese a 1 año
De 1 a 2 años
Más de 2 años
25  y menos
300,00
575,00
1.100,00
1.850,00
26 a 29
300,00
575,00
1.100,00
1.850,00
30 a 44
300,00
625,00
1.250,00
2.300,00
45 a 54
350,00
725,00
1.850,00
3.000,00
55  o más.
600,00
1.275,00
3.000,00
3.000,00

7. En definitiva, y aquí concluyo, estas son las “reglas del juego” fijadas para que las AC, y recuérdese que las empresas de trabajo temporal pueden actuar como tales después de las modificaciones legales operadas por la reforma laboral de 2012 tanto en su ley reguladora como en la de empleo, puedan percibir cantidades económicas por los servicios públicos de empleo por inserción o intento de inserción de las personas desempleadas. Habrá que estar atentos a la apertura de ofertas el día 17 de septiembre, en concreto de la documentación técnica, y muy en especial a la apertura el día 15 de octubre de las ofertas económicas.

Buena lectura del Pliego de condiciones.