jueves, 22 de agosto de 2013

Notas a la sentencia de 30 de julio de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Sobre los defectos formales en un Expediente de Regulación de Empleo que no acarrean la nulidad de las extinciones contractuales.



1. Antes de iniciar el período vacacional del mes de agosto los magistrados de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional han hecho todos sus deberes, es decir han dictado sentencias hasta el 30 de julio, inclusive, en asuntos de los que han debido conocer en procesos de despidos colectivos, conflictos colectivos, impugnación de actos administrativos y tutela de derechos fundamentales. La última consulta que efectué ayer a la base de datos de sentencias de la AN en el CENDOJ me ha permitido constatar la publicación, salvo error u omisión por mi parte, de seis nuevas sentencias desde que se publicara la de 24 de julio relativo a la interpretación del artículo 86.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir sobre la vigencia de la denominada ultraactividad de un convenio colectivo estatutario.

De las seis sentencias, cuatro guardan relación con el proceso de despido colectivo, si bien sólo una de ellas resuelve un conflicto suscitado tras la entrada en vigor de la reforma laboral de  2012; tres de ellas lo hacen en litigios que encuentran su origen con anterioridad, si bien se incorporan en las mismas algunas consideraciones jurídicas de bastante interés y que pueden ser perfectamente extrapolables a extinciones contractuales producidas desde la entrada en vigor del RDL 3/2012 y, posteriormente, de la Ley 3/2012.

2. Por la fecha en que se dictaron las tres sentencias, menciono en primer lugar la de 22 dejulio, de la que fue ponente el magistrado Pedro Poves, cuyo punto de interés radica en los criterios de selección de los trabajadores afectados en el ERE, no habiendo sido fijados por la empresa en su inicio por desear establecerlos durante el período de consultas con la parte social, aunque finalmente no se concretaron. Una afectada por el ERE se encontraba en situación jurídica de reducción de jornada, y en la fecha del despido estaba embarazada, no habiendo acreditado la empresa en el acto del juicio el carácter razonable y proporcionado de la media, que la Sala vincula, en sintonía con la doctrina ya expuesta en anteriores sentencias, a la “pérdida de virtualidad económica de su puesto de trabajo”, por lo que se estima la demanda y se declara la nulidad de la decisión empresarial (que había recibido el visto bueno de la autoridad administrativa laboral) por discriminación por razón de sexo.

En segundo término, me refiero a la sentencia de 24 de julio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. La Sala es flexible al valorar algunos incumplimientos formales que se han producido, como la aportación de las cuentas consolidadas no desde el inicio del período de consultas sino al día siguiente, y las irregularidades en la fijación de los criterios sobre el valor del voto de los miembros de la comisión negociadora (“híbrida”, con presencia de representantes unitarios y otros designados ad hoc), en cuanto que votaron a favor del acuerdo la mayoría de los  representantes legales legitimados para negociar. La cuestión más relevante se plantea por la existencia de contratos de dos directivos con cláusulas indemnizatorias sensiblemente mejores que las fijadas en la normativa legal, pactadas con la anterior dirección de la empresa, siendo así que aquella que presenta el ERE  les pide que renuncien a dichas cláusulas como contrapartida de su no inclusión en el ERE y garantizándoles durante un año las mismas condiciones económicas, no aceptándose tal petición por los trabajadores e incorporándolos la empresa a los afectados por las extinciones contractuales. Para la Sala dicha inclusión vulneró el derecho a la indemnidad garantizado por el art. 24.1 de la Constitución, recogiendo en la sentencia amplios fragmentos de sentencias del TC, “puesto que se ha probado de modo directo, que no se les incluyó porque sus contratos hubieran devenido inútiles para la empresa, ni tampoco por su coste excesivo, sino que se les incluyó, porque se negaron a renunciar a las cláusulas referidas en el hecho probado tercero, que constituían una garantía para su defensa frente a medidas extintivas empresariales”.

Por último, hago mención a la sentencia de 25 de julio, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín. El interés jurídico del litigio radica en que se trata de un ERE (insisto, presentado antes de la reforma laboral de 2012) de una empresa de telemarketing por pérdida de su principal cliente, cuya conformidad a derecho no se discute en cuanto a la causa existente y su impacto, sino por el hecho de que pudiera haber una sucesión de empresas entre la afectada por el ERE y la nueva adjudicataria del contrato, que al amparo de un artículo del convenio colectivo aplicable incorporó al 90 % de la plantilla de la primera directamente afectada a la prestación de dicho servicio (que representaba el 34,1 % del total de la misma). La Sala estudia con todo detalle y atención la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TS sobre la sucesión de empresas, regulada en la normativa española en el art. 44 de la LET, y la importancia que hay que valorar en cada supuesto concreto de la transmisión de personal y de elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad, constatando que en el caso concreto enjuiciado la actividad requería de “una cantidad importante de medios técnicos que no fueron traspasados”, por lo que no existe sucesión empresarial, y de ahí que la proporcionalidad de las medidas adoptadas por la empresa que presentó el ERE se consideren ajustadas a derecho.   

3. Como he dicho con anterioridad, sólo hay una sentencia que resuelve un conflicto con la normativa de la reforma laboral de 2012. Se trata de la sentencia de 30 dejulio, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín, y es la número 34 de las dictadas por la AN desde que se pronunciara por primera vez sobre la nueva regulación de los ERES.

La sentencia resuelve el litigio suscitado con ocasión de la interposición de demanda en proceso de despido colectivo (art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial) por el sindicato ELA y el comité de empresa del centro de trabajo de la empresa Ros Casares centro del acero SLU sito en Vitoria, contra la citada empresa y las restantes organizaciones sindicales y representantes de los trabajadores que participaron en el período de consultas del ERE que concluyó sin acuerdo y afectando a 37 trabajadores. La demanda solicita la declaración de nulidad de la decisión empresarial y subsidiariamente su consideración de no ajustada a derecho.       

A) En los hechos probados se deja debida constancia de la comunicación de la empresa a la representación legal de los trabajadores (sólo existente en dos centros de trabajo, siendo uno de ellos el de Vitoria) de su voluntad de iniciar la tramitación del ERE, así como de la comunicación a la plantilla de los centros de trabajo en donde no había representantes para que procedieran, si así lo consideraban oportuno, a su elección “ad hoc”, haciendo mención en su escrito de la posibilidad de dicha elección o bien atribuirla a la representación legal de otros centros de trabajo, sin mencionar la posibilidad de atribuirla a las organizaciones sindicales (sorprendente olvido que merecerá lógicamente el reproche jurídico de la Sala, aunque no afecte a la resolución del litigio). Igualmente, se da debida cuenta de la tramitación del período de consultas, de las distintas propuestas y contrapropuestas por las partes negociadoras, de una propuesta empresarial sobre “ponderación del voto de los miembros de la comisión negociadora” (rechazada por ELA), y la decisión final de la empresa de extinguir 37 contratos, de los que 31 correspondían al centro de trabajo de Vitoria. También se recogen todos los datos económicos de la empresa.

B) En los fundamentos de derecho se pasa revista a las variadas alegaciones de la parte demandante para justificar en primer lugar su petición de declaración de nulidad. Un primer argumento es que la empresa había realizado un cambio de estructura organizativa previa a la presentación del ERE, y que ello podía haber afectado al ámbito de la negociación, pero ni del contenido de la demanda, más allá de este genérica formulación, ni de las alegaciones del acto de juicio, ni de las pruebas practicadas en el mismo, se encuentran argumentos para la Sala que permitan aceptar esta tesis, aceptando el tribunal, con los datos de las extinciones contractuales, que el número de estas fuera del País Vasco es muy escaso, pero justificándolo porque “ello resulta coherente con que también el grueso de la plantilla de la empresa se encuentre en Vitoria”.

En segundo término, se alegan defectos en la composición de la comisión negociadora y en la ponderación del voto de sus miembros, reiterando primero la Sala su tesis de la aceptación de las comisiones híbridas, esto es integradas por representantes legales y otros designados ad hoc, remitiendo a su sentencia de 22 de abril, “siempre que dicha alternativa sea negociada y se asegure la ponderación de voto para garantizar que se cumple con la exigencia, contenida en el art. 28.1 del Reglamento, según la cual los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados".

En este punto es donde la Sala critica, como ya he indicado, el “olvido” de la empresa en su comunicación a los trabajadores sin representantes, al omitir la posibilidad de disponer de una comisión ad hoc sindicalizada, planteando la hipótesis de que pudiera provocar la nulidad de la decisión empresarial por haber actuado de mala fe, si bien, al igual que ya ocurrió en el asunto resuelto en su sentenciade 28 de septiembre, de la que se recoge un amplio fragmento, considera que la irregularidad no es susceptible de viciar el período de consultas, tanto a partir de las decisiones adoptadas por los trabajadores en cuanto a la designación de sus representantes como por el hecho de que hubiera representantes sindicales en la mesa e impidiendo de tal forma que se vulnerara, por vía indirecta, el derecho de libertad sindical, concluyendo la Sala con una “reprimenda” a la parte empresarial por su actuación no conforme a derecho pero descartando que tuviera la suficiente gravedad para declarar su nulidad.

Muy interesante también es el análisis de la alegación sobre la incorrecta ponderación del voto de cada uno de los miembros de la parte trabajadora, rechazando los criterios adoptados de atribución sin tener en consideración el número de trabajadores representados por cada miembro, algo que incumpliría claramente el art. 28.1 del RD 1483/2012. No obstante, la no existencia de acuerdo en el período de consultas lleva a la Sala, con buen criterio a mi parecer, a declarar que “la falta de ponderación de unos votos que no hubo ocasión de ejercitar pierde virtualidad para sustentar la nulidad del despido”.

Es digna de atención la estrategia de la parte demandante al alegar mala fe negociadora por parte empresarial, basando tal tesis en que tenía una decisión tomada y que partió de un número superior de extinciones contractuales para aparentar durante el período de consultas que la reducción era consecuencia del proceso negociador, es decir, dando así “apariencia de negociación a una decisión previamente adoptada”. No conozco los detalles del conflicto más allá de los datos recogidos en la sentencia, pero no descartaría en modo alguno que sí hubiera una estrategia de la empresa en esta línea, o quizás más correctamente, una previsión de que había que adoptar una determinada estrategia para llegar al resultado deseado, algo que por sí solo no puede decirse que sea contrario a derecho ya que la negociación del período de consultas está condicionada por múltiples factores, y que en caso de mera fachada o apariencia de negociación (falta de buena fe negociadora) deberá probarse de forma clara y fehaciente.

A partir de todos los datos recogidos en los hechos probados, la Sala no aprecia la mala fe empresarial ni posición inmovilista de la misma, ya que las propuestas iniciales se acompañaron de informes técnicos que justifican la razón de ser de las extinciones. Entramos aquí en un terreno más propio de las estrategias negociadoras de cada parte, en el que difícilmente los tribunales podrán pronunciarse salvo cuando haya pruebas claras, repito, de una actuación vulneradora de la buena fe por parte empresarial, sin olvidar, que esta buena fe es predicable de la actuación de ambas partes, y así lo ha recogido de forma expresa la AN en varias de sus sentencias.

En este período de consultas, por cierto, la Sala nuevamente insiste en las que las partes deben estar muy atentas (básicamente añado yo ahora la parte trabajadora), ya que posibles irregularidades formales, como la presentación de documentación económica avanzada la negociación, o el mismo día de finalización del período de consultas, no serán consideradas causas de nulidad si no se manifiesta de forma clara y contundente la protesta en su momento, aunque no me convence la argumentación de la Sala en este caso concreto enjuiciado: entregada la documentación el día final del período de consultas, el asesor de uno de los sindicatos presentes hizo constar su protesta, respondiendo la empresa que la entrega efectuada, sus datos, “no variaban sustancialmente de lo ya aportado en la reunión inicial y en la memoria económica”. Como la parte trabajadora “no pidió tiempo para su análisis”, la Sala concluye algo que puede ser posible, pero que no necesariamente ha de ser así, entrando en un terreno de presunciones que puede ser algo más que complicado a la hora de decidir, en el bien entendido que la Sala, que creo que es consciente de esta inseguridad, sustenta y refuerza su argumentación con otros argumentos que extrae del conjunto de los hechos probados del litigio. Para la Sala, al no haber “pedido tiempo” la parte trabajadora, debe presumirse entonces “que asumían la explicación de la empresa, teniendo en cuenta que desde la reunión del 15-3-13 disponían también de las pérdidas y ganancias de enero de 2013”.

Ya he expuesto en otros comentarios mi análisis crítico sobre la necesidad de que los representantes de los trabajadores tengan que ser auténticos especialistas de la negociación y de que algunos fallos de estrategia que puedan cometer en la negociación lleven a la aceptación de la argumentación empresarial por no haber sabido responder, o protestar a tiempo (es decir, ha de constar en acta), pero parece que la Sala se ha orientado en una línea de formalismo antiformalista que otorga la palabra, y la responsabilidad, a las partes aunque puede cometerse alguna irregularidad normativa.

C) Por último, y en cuanto al fono, la Sala entra en el análisis de la existencia de las causas económicas y productivas alegadas, concluyendo que existen cuantiosas pérdidas, que previsiblemente se mantendrán en caso de no adoptar decisiones como la del ERE, por lo que está justificada la decisión de la empresa. Por otra parte, también hay causa productiva por la importante disminución del número de toneladas facturadas y de la cifra de negocio. Las medidas adoptadas son razonables y proporcionadas a la gravedad de la situación de la empresa, rechazándose la tesis de la parte demandante porque las medidas de flexibilidad interna aplicadas con anterioridad no han corregido la difícil situación, y porque la partida de gastos de personal, que es la que va a reducirse con el ERE, “supone nada menos que la mitad del margen de rentabilidad de la empresa”.

Buena lectura de la sentencia.