martes, 20 de agosto de 2013

Análisis y comentario del contenido laboral, de empleo y de protección social, del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto (y V).



f) Una modificación aparentemente de pequeño calado, y de la que no se da cuenta en la explicación de los cambios operados, es la introducida en el art. 51.4 de la LET. En la redacción vigente con anterioridad, se disponía que “comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido”, mientras que en el texto reformado se hace referencia a “alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores”,  algo que parece dar a entender que el legislador quiere evitar la “inseguridad jurídica” que se había producido en algún conflicto respecto de cuándo debía iniciarse el plazo para la notificación individual de los despidos, de tal manera que (y siempre con el respeto de los treinta días citados en el precepto) el legislador acepta expresamente que el acuerdo en la comisión negociadora, supongo que debidamente documentado en el acta de la reunión, permite comunicar las extinciones individuales, en cuanto que se ha producido un acuerdo colectivo sobre el ERE.   La decisión empresarial sobre el despido colectivo debe comunicarse tanto a la representación de los trabajadores como a la autoridad laboral “en el plazo de quince días desde la fecha de celebración de la última reunión celebrada en el período de consultas, ya que en caso de no hacerlo “se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan” (párrafo añadido en el apartado 2 del art. 51 LET).

 g) Tampoco se da cuenta, y ésta no es de pequeño calado, de la modificación operada en la documentación que debe presentar la empresa. El apartado 5 del art. 4 (“documentación en los despidos colectivos por causas económicas”) del RD 1483/2012, en redacción anterior a la reforma, disponía lo siguiente: “5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento…”.

Pues bien, una pequeña, y muy importante modificación es la incorporada por la reforma y que afecta de pleno a las empresas multinacionales cuya sociedad dominante no tenga su domicilio en España, a la que libera de determinadas obligaciones prevista en la norma referenciada. El nuevo texto es el siguiente: “«5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento”. Es decir, la obligación de entregar la documentación de todas las empresas del grupo desaparece cuando la sociedad dominante no se encuentre en España, algo que para CC OO y UGT suscita serias dudas de inconstitucionalidad del art. 14 CE al establecer un diferente trato ante la ley para unas empresas frente a otras.

En un interesante artículo periodístico publicado en el diario digital Infolibre, Begoña P. Ramírez afirmaba que “grandes compañías como Vodafone, Pfizer, Cap Gemini o UPS, que han realizado despidos colectivos durante la crisis, se verían ahora eximidos de dar cuenta de los resultados de su matriz. Una salvedad que puede beneficiar a muchas de ellas, por cuanto sus números mundiales suelen ser millonarios, pero sus negocios en la España de la recesión les convierten en candidatos propicios al recorte de plantilla”.  Está por ver, ahora, cómo afectará la reforma a un ERE ya presentado, el de la base aérea de Morón de laFrontera por la empresa Vinnell-Brown & Root Spain.

C) El RDL modifica (art. 8) la LISOS en aquello que respecta a las infracciones graves en materia de Seguridad Social “de los empresarios, trabajadores por cuenta propia y asimilados” (art. 22), incluyendo como tal infracción el incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, “con carácter previo a su efectividad”, las medidas de despido colectivo o de suspensión o reducción de jornada, en la forma y con el contenido establecido reglamentariamente..”. Dicha infracción se añade, pues, a la ya existente, y regulada en el mismo apartado del citado artículo de la no comunicación, con antelación a que se produzcan, “de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como en este último caso el horario de trabajo afectado por la reducción”.

A diferencia de otros contenidos del RDL de lo que se facilita una mínima justificación, y también de algunos en los que la información es prácticamente inexistente, esta modificación recibe una atención especial en el preámbulo, que demuestra el conocimiento de quienes la han incorporado desde una perspectiva de aplicación práctica de la norma; en efecto, dicho cambio normativo se vincula a la puesta en marcha del sistema de comunicación electrónica de datos previsto en la Orden ESS/982/2013 de 20 demayo, y se expone con toda claridad, que hay que agradecer, cuál es la finalidad de la modificación: “se pretende evitar la situación de que sea más favorable para el infractor no realizar ninguna comunicación, incumpliendo sus obligaciones de forma absoluta, que incumplir parcialmente al no comunicar las variaciones”, ya que de darse esa situación se atentaría, según el preámbulo, al “principio de proporcionalidad”, además de poder atentar “al derecho de los trabajadores, al sistema de protección social y a la libre competencia entre las empresas”. A buen seguro que si todos los preceptos de un RDL fueran explicados con la misma intensidad como ha sido este, el preámbulo sería mucho más largo pero ganaría en calidad jurídica (y todo ello, con independencia de la valoración sobre su contenido).

D) El art. 10 del RDL procede a modificar el art. 64 de la Ley Concursal, relativo a los contratos de trabajo, para adecuar su regulación a la reforma laboral operada en 2012 y continuada ahora con una nueva reforma. La particularidad con respecto a la representación de los trabajadores (según modificación del apartado 2) es que se aplican, al igual que en los procedimientos no concursales, las reglas ya explicadas del modificado art. 41 LET para la designación de representantes de los trabajadores, y sigue intacta la posibilidad de que en el supuesto de que no se produjera tal designación el juez del concurso pueda acordar la intervención de una comisión máxima de tres miembros, para la que se mantiene (aquí no ha habido modificación alguna) la preferencia sindical, ya que estará integrada “por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca”. También se modifica (apartado 6), en consonancia con los cambios operados en los procedimientos no concursales, la regla sobre adopción del acuerdo por la representación social: mientras que el texto anteriormente vigente se refería al acuerdo adoptado por la mayoría de los representantes, el texto reformado (sobre el que ya he formulado unas consideraciones críticas con anterioridad) toma en consideración “la mayoría de los trabajadores del centro o centro de trabajo afectados”.

E) La reforma operada por el RDL adquiere especial importancia al abordar la modificación de la LRJS, en concreto de su art. 124 (“Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, o derivadas de fuerza mayor”), acompañado del art. 247 (“Ejecución en conflictos colectivos”). ¿Son simplemente mejoras técnicas, como se afirma en el preámbulo, que pretenden propiciar una mayor seguridad jurídica, o tienen una importancia sustancial y limitan las posibilidades de accionar en sede jurisdiccional para los afectados individualmente por un ERE? Mi respuesta, y creo que la de todos los juristas, es la segunda, y trato de justificarlo a continuación. Pero primero, recojo aquello que dijo el MEySS en su nota explicativa de la nueva reforma: “En materia de despidos colectivos se precisa la información que debe facilitar la empresa para otorgar una mayor seguridad jurídica al proceso de despido colectivo. También se modifica algún aspecto del régimen procesal del despido colectivo para otorgar un mayor espacio a la demanda colectiva presentada por los representantes de los trabajadores. La impugnación colectiva de los representantes de los trabajadores asume un espacio mucho mayor, quedando el procedimiento individual relegado a los supuestos excepcionales no resueltos en el proceso colectivo. De este modo, se permitirá dar satisfacción a los intereses de las partes de un modo más rápido, ágil, homogéneo y económico. En este sentido, se reconoce expresamente a la sentencia firme o al acuerdo de conciliación judicial del proceso colectivo la  eficacia de ‘cosa juzgada’ sobre los procesos individuales, y se establece que el plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial. Se permite que las sentencias de despido colectivo declaradas nulas sean directamente ejecutables, sin necesidad de acudir a procedimientos individuales”.

a) El apartado 3 incorpora un cambio, técnico: la presentación de la demanda por el empresario, tal como se prevé en dicho texto, “suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido”. No se trata de ninguna modificación sino de reubicación de una parte del apartado 6 según la normativa anteriormente vigente, quedando el apartado 6 (también modificado técnicamente) referido sólo a la demanda que interpongan los representantes de los trabajadores.

b) Sustancialmente importante es la modificación operada en el apartado 11, o mejor dicho pretende serlo, y el cambio demuestra con nitidez que el MEySS ha sido sensible a las sugerencias/comentarios/quejas/peticiones (cada uno puede utilizar el término que considere más oportuno) que se han hecho llegar desde el mundo empresarial y los bufetes que han asesorado la mayor parte de los ERES más importantes que han llegado a la Audiencia Nacional y a los Tribunales Superiores de Justicia (también, pero en mucha menor medida todavía, al Tribunal Supremo) desde la entrada en vigor del RDL 3/2012 y la primera sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo. La reforma sustantiva es trasladada al ámbito procesal por el modificado art. 124 en términos sustancialmente idénticos, y obviamente con la incorporación del adverbio “únicamente” después de “el despido será nulo, además de los motivos recogidos en el art. 122.2 de esa Ley…”.

La reforma pretende cerrar el abanico de posibilidades de declaración de nulidad de un ERE (muy importante en cuanto que implica la readmisión de los afectados por las extinciones contractuales) y añade, no por casualidad, el adverbio “únicamente” después de “la sentencia declarará nula la decisión extintiva”. Se quiere, en consecuencia, limitar la posibilidad de declarar la nulidad a la no realización del período de consultas, la no entrega de la documentación prevista en el art. 51.2, el incumplimiento del procedimiento en caso de fuerza mayor, la no autorización judicial del juez del concurso, o la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.

Yo creo que eso también lo pretendía la reforma de 2012, que era muy clara entonces para sus redactores (parece que en ese momento no había inseguridad jurídica), y que aquello que ahora se busca es reforzar, mediante esa palabra, los contenidos estrictamente formales que pueden provocar la nulidad del ERE (además de la vulneración de derechos fundamentales). Está por ver cómo reaccionarán los tribunales ante este cambio, pero en cualquier caso no debemos olvidar que el pretendido formalismo no puede llevar en ningún caso a que el período de consultas esté vacío de contenido, pues en este caso se vulneraría flagrantemente la Directiva de  1998 y su interpretación por el TJUE. O dicho de otra forma, si alguien cree que ahora bastará con un trámite formal (período de consultas) pero sin contenido, está rotundamente equivocado y creo que los tribunales pueden, y deben seguir aplicando la normativa vigente (LET y RD 1483/2012) en los términos que lo han hecho muchas de ellas relacionándolas con el cumplimiento estricto de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores previstos en la normativa europea (sin olvidar la importancia de que un período de consultas debe servir para conocer las causas del despido, de tal manera que la causalidad ha de seguir existiendo no sólo porque así lo prevea nuestra normativa sino porque hemos de respetar lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la OIT).

c) También es importante el cambio operado en el apartado 13, relativo a la demanda individual de un trabajador afectado por un ERE extintivo, que sin duda merecerá especial atención por la doctrina laboralista una vez finalizado el período vacacional y cuando se planteen los primeros problemas prácticos ante los tribunales. Dejo constancia aquí de su contenido más destacado:

-- Se plantea en primer lugar la hipótesis de que no haya habido impugnación del ERE por los representantes de los trabajadores (apartado 6), en cuyo caso la demanda individual podrá ser interpuesta inmediatamente a continuación de la finalización del plazo de caducidad de la posible demanda colectiva, en el bien entendido, y conviene recordarlo, que la presentación de demanda por la parte empresarial suspenderá el plazo de caducidad de las acciones individuales.

-- En segundo término, se regula la acción individual cuando el despido colectivo ya hubiera sido objeto de impugnación por los sujetos legitimados al efecto. El plazo de caducidad iniciará su cómputo “desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial”. Y ahora viene el cambio más relevante y que puede llevar a que ya no se dicten sentencias tan interesantes y bien documentadas jurídicamente como algunas de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León y El País Vasco que he tenido oportunidad de estudiar en el blog: las sentencias firmes o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los proceso individuales (recuérdese que el mismo efecto se produce en las sentencia de conflicto colectivo, tal como dispone el apartado 5 del art. 160), de tal manera, y aquí el legislador no sólo busca mayor seguridad jurídica (¿para quién?) sino sustancialmente limitar acciones individuales, que la demandas en proceso de despido individual quedarán limitadas, nos dice la norma modificada, “a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores”.

Dado que las demandas presentadas por los representantes de los trabajadores afectan sustancialmente (en la gran mayoría de las 82 sentencias de los TSJ y 33 de la AN que he tenido oportunidad de comentar en el blog) tanto a cuestiones de forma como de fondo, se restringirá considerablemente el posible contenido de la acción individual, que muy posiblemente deba versar sólo, y ya estaba previsto en la normativa anterior que no ha sido modificada, sobre el incumplimiento de las reglas de preferencia, el impago injustificado de la indemnización por despido, y supletoriamente de aquello que no haya sido abordado en la demanda colectiva, ya que inevitablemente la excepción procesal de cosa juzgada será alegada por la parte empresarial demandada si se intenta hacer valer. A diferencia de lo dicho anteriormente respecto al intento del legislador de limitar la declaración de nulidad de un ERE, auguro muchas más dificultades para que una demanda individual pueda tener un contenido que permita conocer a los tribunales de cuestiones relacionados con todo el despido colectivo, aún cuando sin duda se planteará, estoy seguro de ello, un interesante debate sobre el ejercicio efectivo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.      

d) El MEySS explicaba en su nota informativa que “las sentencias de despido colectivo declaradas nulas sean directamente ejecutables, sin necesidad de acudir a procedimientos individuales”, y en términos idénticos se afirma en el preámbulo. Se trata con ello de superar el debate existente en sede judicial entre el carácter ejecutivo o de condena, o declarativo, de las resoluciones judiciales dictadas en los procesos de despidos colectivos, temática que mereció un muy interesante debate en las últimas jornadas catalanas de derecho social celebradas en Barcelona el mes de febrero. A tal efecto, se modifica el apartado 2 del art. 247, para incluir dentro de las modalidades de ejecución de sentencias firmes reguladas en el artículo (“Las sentencias recaídas en procesos de conflictos colectivos estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual en los términos del apartado 3 del artículo 160 podrán ser objeto de ejecución definitiva conforme a las reglas generales de ésta con las especialidades siguientes:…”)  a “los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial haya sido declarada nula”.

V. Recapitulación final.

Aquí concluye mi explicación “veraniega” de un RDL también “veraniego”, y del que lógicamente no se dispone aún de aportaciones doctrinales y judiciales para valorar su alcance. Insisto en que la extraordinaria y urgente necesidad de la norma es inexistente a mi parecer en gran parte de su contenido laboral. Además, para una vez que un RDL, en el supuesto de referirse sólo al desarrollo del acuerdo en materia de protección del trabajo a tiempo parcial, hubiera merecido el visto bueno de todo el arco parlamentario, su aceptación por muchos grupos no va a ser posible debido a las modificaciones incorporadas en materia laboral.

Será interesante seguir el debate de convalidación del RDL para escuchar los argumentos que han llevado al gobierno a la aprobación en el mes de agosto de la norma, y más concretamente cuáles han sido las razones de extraordinaria y urgente necesidad. Aunque también puede ocurrir, y me temo que sea así, que la explicación de la Sra. Ministra, Fátima Báñez, sea una síntesis del preámbulo, y que tras las críticas (y alabanzas cuando procesa) de los distintos grupos parlamentarios, llegue el turno al grupo popular que sustente la defensa de la norma en los mismos argumentos que el gobierno, con alguna crítica añadida, nunca falta, a algunos grupos de la oposición por “no ayudar a salir de la crisis”. Ya lo veremos.

Buena lectura de la norma.