Análisis del contenido laboral de la Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (I)

1. Hoy entra en vigor la Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y deestímulo del crecimiento y de la creación de empleo, publicada ayer en el Boletín Oficial del Estado. La norma es el resultado de la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 4/2013 de 22 de febrero, y en materia laboral, que es el objeto de esta entrada, incorpora pocas modificaciones al RDL, la mayor parte de ellas, vía enmiendas del grupo popular del Congreso de losDiputados, para corregir algunos errores o lagunas de índole organizativas y competenciales que aparecían en el RDL, aunque hay también algunas que apuestan de forma clara por dar una mayor presencia a las empresas de trabajo temporal en el mercado de trabajo, como es por ejemplo la posibilidad de que formalicen con los trabajadores puestos a disposición de la empresa usuaria el llamado contrato de primer empleo joven, siendo la empresa usuaria la que se beneficiará de las bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social previstas en la norma si el contrato inicial de duración determinada se convierte en indefinido, aunque el primer sujeto contratante no haya sido el que formalice después un contrato por tiempo indefinido.

 2. Tuve oportunidad de estudiar con detalle el contenido del RDL en una anterior entrada del blog, del que recupero la tesis general que defendí sobre la norma, ya que sigue siendo plenamente válida para la Ley 11/2013: “puede calificarse de ómnibus, ya que no sólo incluye medidas de contenido laboral (título I y algunas, e importantes, disposiciones adicionales, transitorias y finales), sino también de fomento de la financiación empresarial (título II), de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y Comunidades Autónomas, y de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (título III), de medidas en el sector ferroviario (título IV), y de medidas en el sector de hidrocarburos (título V). Creo que estamos en presencia de una ley de acompañamiento encubierta, una norma cuya constitucionalidad fue rechazada ya hace muchos años por el Tribunal Constitucional pero que ahora parece recuperarse bajo otra cobertura jurídica…”.

La explicación que realizo a continuación de la Ley 11/2003 adapta la que realicé del RDL a las enmiendas incorporadas en la tramitación parlamentaria, cuyo estudio detallado de la mayor parte de ellas puede encontrarse igualmente en otra anterior entrada del blog y de las que sinteticé mi parecer en esta idea: “incorporación del contrato eventual de primer empleo joven dentro de las posibilidades legales de contratación reguladas en la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, e incentivación de la contratación indefinida para las empresas usuarias que incorporen a sus plantillas a trabajadores de primer empleo joven, o contratados por la ETT al amparo del contrato para la formación y el aprendizaje, tras su prestación de servicios previa mediante el contrato de puesta a disposición entre las ETTs y aquellas”.  De la tramitación parlamentaria global, es decir también de las enmiendas transaccionales aprobadas en Comisión, me quedo, por su importancia para las personas con discapacidad, con la nueva disposición adicional novena, que amplía la aplicación de los incentivos a la contratación regulados en los arts. 9 a 14 a los jóvenes menores de 35 años que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 %, siempre que cumplan también el resto de requisitos previstos para cada supuesto.

3. El título I lleva por título “medidas de desarrollo de la estrategia de emprendimiento y empleo joven, e incluye cuatro capítulos, el primero dedicado al “fomento del emprendimiento y el autoempleo”, el segundo a “incentivos fiscales”, el tercero a “estímulos a la contratación”, y el cuarto a “mejora de la intermediación”.

A) El artículo 1 regula la cotización a la Seguridad Social aplicable a los jóvenes trabajadores por cuenta propia (en algún supuesto, no en todos, menores de 30 años si son varones y 35 si son mujeres). Aquí encontramos la primera de las muchas modificaciones que la Ley 11/2013 opera en la Ley General de Seguridad Social, en este caso concreto en la disposición adicional trigésima, ampliando las posibilidades de acogerse a las bonificaciones y reducciones en materia de Seguridad Social a “los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30 años de edad y que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, a contar desde la fecha de efectos del alta, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar”, en los términos establecidos en el nuevo apartado 2, es decir “podrán aplicarse las siguientes reducciones y bonificaciones sobre la cuota por contingencias comunes, incluida la incapacidad temporal, resultante de aplicar a la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, por un período máximo de 30 meses, según la siguiente escala: a) Una reducción equivalente al 80% de la cuota durante los 6 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta. b) Una reducción equivalente al 50% de la cuota durante los 6 meses siguientes al período señalado en la letra a). c) Una reducción equivalente al 30% de la cuota durante los 3 meses siguientes al período señalado en la letra b). d) Una bonificación equivalente al 30% de la cuota en los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción”. Y todo ello, por un periodo no superior a 30 mensualidades.

Para los trabajadores jóvenes por cuenta propia con discapacidad, y en el supuesto contemplado en el párrafo anterior, el RDL procede a modificar la disposición adicional undécima de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, de tal manera que se beneficiarán de  “a) Una reducción equivalente al 80% durante los 12 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta. b) Una bonificación equivalente al 50% durante los cuatro años siguientes”, y todo ello por un período no superior a 60 meses.

Las bonificaciones y reducciones de cuotas se financiarán con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal y se soportarán por el presupuesto de ingresos de la Seguridad Social, respectivamente.

B) El artículo 2 regula la posibilidad de compatibilizar prestación por desempleo y trabajo por cuenta propia, “cuando lo establezcan los programas de fomento al empleo”. Nueva modificación del artículo 228 de la LGSS, ahora con la incorporación de un nuevo apartado, 6, en el que simplemente se deja abierta la posibilidad enunciada en el título, remitiendo al programa para concretar en qué términos se permitirá el abono de la prestación (cuantía y duración), “sin incluir la cotización a la Seguridad Social”.

Como esta medida no tiene concreción práctica si no hay otra que la desarrolle, hemos de acudir al artículo 3 que ya aplica ese nuevo apartado y permite la compatibilización para los menores de 30 años, siempre que se trate del percibo de una prestación contributiva, y por una duración máxima de  270 días, debiendo cumplir el joven (o “más joven” según la terminología de la norma) el requisito de la edad en la fecha de inicio de la actividad, no tener trabajadores a su cargo, y solicitarlo (como plazo de caducidad) en un plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de aquella. En cuanto que el perceptor de la prestación está desarrollando durante ese período de tiempo una actividad profesional, la norma le exonera temporalmente de las obligaciones derivadas de su condición de demandante de empleo y de suscriptor del compromiso de actividad.

C) El artículo 4 tiene por finalidad regular la ampliación de supuestos en los que se permitirá capitalizar la prestación de  desempleo, el llamado pago único, y nuevamente la modificación es de la Ley 45/2002. La Ley 11/2013 amplía la posibilidad de capitalización para menores de 30 años cuando aporten su prestación “al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que desarrollen una actividad profesional o laboral de carácter indefinido respecto a la misma, e independientemente del Régimen de la Seguridad Social en el que estén encuadrados”, si bien el carácter indefinido de la prestación laboral queda inmediatamente matizado con la referencia a que la actividad “deberá mantenerse por un mínimo de 18 meses”, y quedando excluidas de esta posibilidad de capitalización las personas “que hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades”, y también los TRADE,  siempre y cuando no se trate de la misma sociedad con la que haya suscrito con anterioridad como cliente “un contrato registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal”. Muchas más dudas me suscita, desde el plano no estrictamente jurídico sino desde la operatividad práctica de la medida y el uso desviado que pueda hacerse de la misma, la posibilidad ofrecida por la norma de destinar la capitalización a pago de “servicios específicos de asesoramiento, formación e información relacionados con la actividad a emprender”, pero la duda, repito, se queda en el terreno de la reflexión sobre el buen uso de los recursos públicos por sujetos privados. En la tramitación parlamentaria se incorporó una enmienda que concreta que el TRADE podrá capitalizar su prestación por cese de actividad en forma de aportación a una sociedad mercantil.

D) Mientras que la normativa anteriormente vigente, artículos 212 y 213 de la LGSS, permitía suspender el cobro de la prestación por desempleo, y recuperarlo posteriormente, “mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a doce meses, o mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses”, la Ley 11/2013, en su artículo 5, amplía el plazo hasta sesenta meses para los menores de 30 años que trabajen por cuenta propia. Se trata de una medida que pretende incentivar  que el joven dedique un amplio tiempo a tratar de poner en marcha la actividad por cuenta propia, con la tranquilidad de saber que dispone de la posibilidad de recuperar sus prestaciones una vez transcurridos, como máximo, sesenta meses desde el inicio de su experiencia profesional.

E) En fin, no se alcanza a entender, salvo que se trate, y así lo parece, de una medida de reducción de costes económicos para los menores de 30 años que deseen establecerse como trabajadores por cuenta propia, que el artículo 6 modifique la disposición adicional quincuagésima octava de la LGSS y conceda carácter de voluntariedad a la protección por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que recuérdese que incluye la cobertura por cese de actividad.  

4. Del capítulo II, dedicado a los incentivos fiscales, deseo destaca el artículo 8, que regula los incentivos en el ámbito del IRPF, con efectos del 1 de enero de este año, y que modifica la Ley 35/2006, en concreto su artículo 7 apartado n), posibilitando que las personas en situación de desempleo que se constituyan como autónomos puedan beneficiarse de la exención completa en el IRPF de las prestaciones por desempleo si han procedido a su capitalización, cuando la norma derogada fijaba un límite de 15.500 euros.

5. Desde la perspectiva laboral, el núcleo duro del RDL se concentra en el capítulo II y algunas disposiciones finales, y el legislador, ya lo adelanto, ha puesto en marcha medidas tendentes a incentivar la contratación de jóvenes, o mayores de 45 años, con las conocidas técnicas de bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, junto con otras medidas que alteran sustancialmente la normativa laboral reguladora de la contratación temporal y de la normativa específicamente aplicable a las ETTs.

A) Vaya por delante mi parecer de que posibilitar el acceso de los jóvenes al mundo de trabajo junto con la realización de actividades formativas me parece una buena idea, y el éxito de la norma radicará en que tanto la actividad laboral como la formativa respondan realmente a los objetivos teóricamente perseguidos. De ahí que incentivar la contratación a tiempo parcial con la vinculación formativa (artículo 9) sea interesante en la línea de creación de empleo, pero que al mismo tiempo posibilitar una mínima actividad formativa para que una empresa pueda acogerse a esta modalidad contractual, con costes salariales obviamente más reducidos, no sea precisamente a mi entender la mejor forma de apostar por empleo de calidad. No me pongo la venda antes de la herida, sino simplemente dejo mi duda planteada ante la regulación contenida en el apartado 3, que permite que la formación no esté vinculada al puesto de trabajo objeto del contrato y que puede tratarse de formación en idiomas o en TICS, “de una duración mínima de 90 horas en cómputo anual”, siendo mucho más convincente la otra posibilidad permitida por la norma de que la formación recibida sea acreditable y oficial o promovida por los servicios públicos de empleo competentes.

He iniciado la explicación del precepto por el punto que más preocupa en cuanto a su eficacia real, y ahora conviene ordenar el análisis, recordando que la regulación ordinaria del contrato a tiempo parcial se encuentra recogida en el artículo 12 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con la última modificación operada por la reforma laboral de 2012 y la posibilidad de realización de horas extraordinarias. Pues bien, la Ley 11/2013 pretende incentivar esta contratación cuando se lleve a cabo por empresas y autónomos con jóvenes menores de 30 años, de tal manera que la reducción en la cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes será del 100 % en las que ocupen a menos de  250 trabajadores, y del 75 % en las de número igual o superior, por una duración de un año, en el bien entendido que se permite la prórroga por otros doce meses si el trabajador sigue compatibilizando empleo y actividad formativa, o bien dicha actividad la ha cursado en los últimos seis meses del primer período, algo que me lleva a suscitar la duda de si será obligatorio o no, y creo que la respuesta es negativa, que la actividad formativa se lleve a cabo desde el inicio de la prestación laboral. Confirma mi tesis el hecho de que la formación sí debe compatibilizarse con el trabajo desde su inicio en el primer período si la empresa quiere acogerse a las bonificaciones, salvo que esta ya se haya cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato, con lo que es real la posibilidad de que haya un período de trabajo a tiempo parcial, los seis primeros meses del primer período bonificado, en que no haya actividad formativa del trabajador.

Dado que el objetivo preferente de la norma es incentivar el acceso al mercado de trabajo, ya sea con contrato indefinido o temporal, y siempre  y cuando la jornada no sea superior al 50 % de la de un trabajador a tiempo completo comparable, de los jóvenes desempleados menores de 30 años que no se hayan aún incorporado al mismo, o que hayan estado un muy breve período de tiempo, el artículo 9, al igual que otros preceptos, requiere que el sujeto contratado no tenga experiencia laboral o que sea inferior a tres meses, si bien se contemplan otros dos supuestos de forma alternativa: uno muy claro, que incentiva la contratación de jóvenes desempleados de larga duración, doce meses inscritos como demandantes de empleo en los dieciocho anteriores a la contratación, y otro mucho menos y que además remite a un desarrollo reglamentario, cuál es el de “proceder de otro sector de actividad”, y quiero pensar que la norma trata de prever que jóvenes desempleados de sectores afectados por la crisis económica con especial intensidad puedan tener un trato preferente en la contratación.

Nuevamente, al igual que en la mayor parte de las normas de fomento de empleo aprobadas en los últimos años, aparecen las cautelas en el uso de la norma en términos de prohibición si  ha habido decisiones extintivas con anterioridad o de obligación del mantenimiento del nivel de empleo durante un período de doce meses, si bien la cautelas me parecen bastante ligeras, bastante “lights”, en cuanto que la limitación para contratar sólo afectará a las extinciones producidas desde la entrada en vigor de la norma, para la cobertura de puestos de trabajo del mismo grupo profesional (aquí sí el legislador ya ha tomado en consideración la reforma laboral de  2012) y que se produzca “en el mismo centro o centros de trabajo”.

B) Nueva medida de fomento del empleo de jóvenes, y de flexibilización de las reglas de contratación laboral para las microempresas (número igual o inferior a nueve trabajadores), es la contenida en el artículo 10, que regula la contratación indefinida (esta vez sí) por dichas microempresas y por trabajadores autónomos, con la reducción del 100 % en la cotización empresarial por contingencias comunes a la Seguridad Social y durante el primer año.

Una de las cautelas de la norma es que la empresa, o el autónomo, no haya tenido ningún vínculo laboral anterior con el trabajador, quedando la duda de si hemos de acoger una interpretación formal de la norma, que permitiría que ese trabajador hubiera prestado sus servicios con anterioridad pero contratado por una ETT, o bien una interpretación material o finalista de la norma, que creo que tiene por objetivo que realmente sea la primera vez que el joven presta sus servicios para la empresa, aunque reconozco que tengo mis dudas de que la tesis  finalista sea la querida por la norma, visto el amplísimo margen de flexibilidad que se está introduciendo en la regulación de la contratación laboral en España y que deja las medidas protectoras en muy segundo lugar.

Dado que la técnica legislativa de este precepto no es precisamente de matrícula de honor, ni desde luego tampoco el conjunto de la norma,  hemos de realizar una operación de “espigueo” para ir viendo sus aspectos más  dudosos en cuanto a problemas jurídicos que puede plantear. El precepto, que regula las cautelas de forma sustancialmente idénticas a las del artículo anterior, dispone que la incentivación sólo será posible cuando no se haya celebrado con anterioridad otro contrato en los mismos términos, pero excluye “lo dispuesto en el apartado 5”. Dicho apartado, que se remite al “último inciso del primer párrafo del apartado 4”, permite formalizar un nuevo contrato con el límite intocable de doce meses de bonificación. El citado inciso se refiere a la posibilidad de que se resuelva el contrato durante el período de prueba, por lo que parece que en este supuesto la empresa puede contratar a otro joven, igualmente con contrato indefinido, y que ello es así se deduce con mayor claridad del apartado 3, que dispone textualmente que “los beneficios a que se refiere el apartado 1 sólo se aplicarán a un contrato, salvo lo dispuesto en el apartado 5”.

Por lo demás, la formalización de este contrato incentivado es declarado expresamente incompatible con el contrato indefinido de fomento de empleo para apoyo a emprendedores, para trabajadores fijos discontinuos, y para los contratos indefinidos que se formalicen con trabajadores discapacitados, afectados por violencia de género o de terrorismo, o en situación o riesgo de exclusión social, regulados en el  artículo 2 de la Ley 43/2006.