A vueltas con nuevas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia (País Vasco, Galicia y Madrid) sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Los defectos formales y de fondo como causa de nulidad (I).

1. La últimaentrada del blog dedicada al comentario y análisis de sentencias dictadas en demandas interpuestas en proceso de despido colectivo es del 12 de julio, obviamente sin tomar en consideración la recopilación que he realizado de mis comentarios de cien sentencias. Desde esa fecha hasta hoy he tenido conocimiento, por diferentes vías, de  seis nuevas sentencias, con especial interés que creo que tienen la segunda sentencia dictada por el Tribunal Supremo, y primera en Sala General, en un recurso de casación contra sentencia de un TSJ en materia de ERE, de fecha 27 de mayo y aún no publicada en CENDOJ, y la dictada por la Audiencia Nacional el 8 dejulio, sin olvidar la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (seccióntercera) de 13 de junio. Otras sentencias consultadas, algunas gracias a la excelente base de datos elaborada por el magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miquel Ángel Falguera, han sido las del TSJ de Valladolidde 19 de junio, del TSJ de Galicia de 7 de mayo, y del TSJ del País Vasco de 16de abril.

No es poco, pues, el trabajo de comentar y analizar los contenidos más importantes de las sentencias sobre ERES, pero me sigue animando a ello palabras tan agradables como las dirigidas hacia mi blog por el director del curso de verano de laUniversidad Rey Juan Carlos sobre la reforma laboral, Dr. A.V. Sempere Navarro, con ocasión de mipresencia en dicho evento el pasado día 19, así como también el saber que otras personas del mundo universitario y profesional siguen mis explicaciones con interés y así me lo han hecho saber. A todos ellos, y muy especialmente al profesor Sempere Navarro, muchas gracias por sus palabras, y, como siempre digo últimamente, mientras la salud aguante intentaré seguir realizando mis aportaciones en el blog.

2. Antes de entrar en el comentario de algunas de las sentencias citadas, traigo a colación una noticia de contenido jurídico y que me ha llamado poderosamente la atención; me refiero al texto del contrato programa suscrito el 9 de julioentre el Consell y Radio Televisión Valenciana SA, publicado en el Boletín Oficial autonómico el día 18, cuyo artículo 1, relativo a su objeto y finalidad, dispone que “es un instrumento previsto en la Ley 3/2012, de 20 de julio, de Estatuto de Radiotelevisión Valenciana, con el objeto de que sirva para establecer las directrices de la gestión del servicio público de radio y televisión que le corresponde a la Generalitat a través de Radiotelevisión Valenciana, SA. Mediante el presente contrato programa, el Consell y Radiotelevisión Valenciana, SA, concretan por el periodo al que se extiende la vigencia del mismo conforme a lo previsto en la cláusula 17, los contenidos de servicio público y objetivos generales, las líneas estratégicas y los objetivos de programación y gestión a cumplir por Radiotelevisión Valenciana, SA, a fin de alcanzar, dentro de las disponibilidades financieras establecidas en este contrato, unos valores de audiencia que sitúen a Radiotelevisión Valenciana, SA, en posiciones de penetración en la sociedad adecuados para hacer efectiva su función de servicio público”.

Es sabido que RTVV aprobó hace un año un ERE que afectó a 1.200 trabajadores y que fue impugnado ante los tribunales, previéndose, después de algunas vicisitudes procesales por cuestiones competenciales, que el TSJ de la Comunidad Valenciana fije fecha para el juicio en los meses de septiembre u octubre. Pues bien, la cláusula 19 del contrato programa, que regula el “régimen transitorio para el ejercicio 2013”, no incluye dentro de las cantidades a abonar por el Consell a RTVV las indemnizaciones que han de abonarse por los despidos y los gastos derivados del procedimiento de impugnación, y dispone de forma clara y contundente que “En todo caso, si se declarara la nulidad del expediente de regulación de empleo, Radiotelevisión Valenciana comunicará a la Generalitat la inviabilidad económica de la sociedad en los términos contenidos en este contrato, siendo esta circunstancia una causa que dará derecho a las partes a la resolución del presente contrato programa”. 

Sí, han leído bien, si el TSJ declara que la actuación empresarial no ha sido conforme a derecho por vulnerar el marco normativo, ya sea por defectos de forma o por vulneración de derechos fundamentales ex art. 124 de la ley reguladora de la jurisdicción social en relación con la normativa legal vigente en el momento de su aprobación (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, RD 801/2011y Orden ESS/487/2012), es decir actúa de acuerdo a su obligación impuesta constitucionalmente y por la Ley Orgánica del Poder Judicial de someterse únicamente “al imperio de la ley”, el contrato programa manifiesta sin ambages que la consecuencia de esa decisión será la “inviabilidad económica de la sociedad” y permitirá que cualquiera de las partes pueda resolver el contrato, o por decirlo en términos más claro, esa decisión judicial podría llevar a la extinción de los contratos de trabajo del personal que aún presta sus servicios para RTVV”. Se me ocurren muchos comentarios jurídicos sobre esta cláusula, y desde luego no especialmente positivos, pero sólo cabe decir ahora que hay que esperar, y estoy seguro de que será así, que el TSJ de la Comunidad Valenciana actúe y resuelva en los términos en que está constitucional y legalmente obligado, es decir sometido únicamente, insisto, “al imperio de la ley”. Y, recuérdese que, diga lo que diga la sentencia del TSJ, y en su caso del TS si hubiera recurso de casación, quien decidió el ERE, y lo hizo bien o mal en términos jurídicos, fue la dirección de RTVV.

3. Tres de las sentencias referenciadas estiman las demandas por defectos formales (una de ellas también por vulneración de derechos fundamentales) y declaran la nulidad de los despidos colectivos efectuados por las empresas.

A) La sentenciadel TSJ del País Vasco de  16 de abril, de la que fue ponente el magistrado Pablo Sesma de Luis, podemos decir que se comenta por sí sola, sin prácticamente necesidad de añadir valoraciones personales. Encuentra su origen en la demanda interpuesta por el sindicato ELA contra la empresa y un trabajador que, según consta en los antecedentes de hechos, “sostiene ser representante de los trabajadores y que dice dar su acuerdo a la medida extintiva tomada por la empresa”. En el acto de juicio, y tras haber sido intentada sin éxito la citación de la empresa demandada, sólo compareció la parte actora. En los hechos probados queda debida constancia de la comunicación por la empresa a la autoridad laboral, el 17 de diciembre de 2012, de su intención de presentar un ERE, adjuntando diversa documentación económica, sin que respondiera a los requerimientos de la Administración para que aportara la documentación a que estaba legalmente obligada. Más claro aún, no había representación legal de los trabajadores en la empresa y dado que estos no llegaron a conocer las intenciones de la empresa de presentar un ERE no procedieron (hecho probado quinto) a elegir una comisión ad hoc, “por lo que no hubo negociación alguna”, es decir no hubo período de consultas antes de que la empresa comunicara, el 31 de diciembre, a todos los trabajadores, un total de 47, la extinción de sus contratos.

Ante tal cúmulo de irregularidades, la Sala sólo debe acudir a lo dispuesto en el art. 124.11, párrafo cuarto, de la LRJS (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”) para declarar nulas las extinciones contractuales y reconocer el derecho de los trabajadores a su readmisión, sin efectuar pronunciamiento respecto a la trabajadora codemandada.

B) Algo más de interés tiene la sentencia dictada por el TSJ de Galicia de 7 de mayo, de la fue ponente el magistrado Manuel Domínguez López, en demanda por despido colectivo interpuesta por un delegado de personal, dirigida no sólo contra la empresa para la que prestaba sus servicios y procedió a los despidos, sino también frente a otra empresa y una persona física. En los hechos probados queda debida constancia de la presentación de un ERE por parte la primera empresa (VIGAL) el 20 de noviembre de 2012, por causas económicas, con propuesta de extinción de contratos de los nueve trabajadores que prestaban sus servicios. De las vicisitudes negociadoras, cabe referirse a una reunión inicial del período de consultas entre la empresa, el delegado de personal y otros trabajadores, el 8 de noviembre, en la que se entregó documentación económica del ERE, con posterior entrega de más documentación al delegado en los días 13 y 30 de mismo mes. Consta igualmente la comunicación el 21 de diciembre por parte de la empresa a la autoridad laboral de la finalización del ERE sin acuerdo, habiéndose celebrado una reunión el día anterior con el delegado y otros cinco trabajadores de la empresa, y en ese mismo acto (así lo deduzco del hecho probado octavo) se entrega carta de despido a los trabajadores y se les comunica que, antes las dificultades económicas de la empresa, no puede abonar la indemnización fijada en el art. 53.1 de la LET.

En los fundamentos jurídicos se recoge en primer lugar la petición empresarial  de declaración de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer del litigio, ya que la empresa fue declarada en concurso el 14 de enero. Si nos fijamos en las fechas de aplicación del ERE y de declaración del concurso, y acudimos, como así hace la sentencia, a lo dispuesto en el art. 64.1 de la Ley Concursal, ya sabremos que la respuesta ha de ser negativa, puesto que la declaración del concurso se ha producido con posterioridad a la presentación, tramitación y finalización del ERE en el orden social, correspondiendo en todo caso a la administración concursal la ejecución de la resolución que hubiere recaído en sede social, entendiendo correctamente la sentencia (dado que la ley concursal no ha sido aún modificada para adecuarse al cambio operado en la normativa de los ERES por la reforma laboral de 2012) que la referencia a la resolución, dictada por la Administración Laboral en la normativa anterior al RDL 3/2012, debe ser sustituida por la mención a la decisión empresarial.

Sobre una hipotética caducidad de la acción ejercida por la parte demandante, la Sala rechaza la tesis empresarial de la validez a efectos del período de cómputo del acta suscrita el 20 de diciembre, en cuanto que no fue firmada por el delegado de personal “y, por lo tanto, no puede entenderse notificada”, enfatizando además con buen criterio a mi entender que la existencia de la firma por sí sola no implica la comunicación de la decisión empresarial, y tampoco queda debida constancia de la comunicación al día siguiente.

Sobre otras razones para oponerse a la extinción, la Sala debe pronunciarse en primer lugar sobre la alegación de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre los tres codemandados, así como también después sobre la falta de entrega de documentación suficiente al representante de los trabajadores, la falta de buena fe negocial, y la existencia de carga de trabajo que invalidaría la argumentación empresarial ya que, siempre según la parte demandante y según se recoge en el fundamento jurídico cuarto, “todos los meses se llamaba a trabajadores para trabajar sin comunicarlo a la Seguridad Social y se subcontrataba con otras empresas”.

La Sala procede al estudio del concepto de grupo de empresa (ya adelanto que sobre esta cuestión tiene particular interés la sentencia del TS de 27 de mayo, que será objeto de comentario específico), acudiendo a la doctrina jurisprudencial elaborada al efecto sobre la figura del empresario real y la teoría del “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica”. A partir de ese análisis, descarta la existencia del grupo por lo que respecta al empresario persona física codemandada, pues no obstante haber iniciado la actividad empresarial que han continuado después las dos empresas, queda constancia de que el último empleado que aparece en el libro de matrícula es del año 1994 y que, siempre según las pruebas practicadas, su nombre se ha mantenido en el membrete de la empresa que ha presentado el ERE “previsiblemente para mantener la clientela, nombre y crédito comercial” pero sin ninguna implicación adicional en la actividad empresarial de tales empresas.

Por el contrario, los indicios que la jurisprudencia ha definido como necesarios para acreditar la existencia de un grupo de empresa a efectos laborales o patológicos sí se dan entre las dos empresas codemandadas, ya que hay una dirección única, identidad de socios, trabajadores que han prestado sus servicios para ambas de forma indistinta, habiéndose reconocido en juicio que “se les trasvasaba de una a otra para evitar fijeza”, y por consiguiente para la Sala, con buen criterio, se trata “de actuación fraudulenta para violar derechos de los trabajadores”, caja única (como dato significativo cabe indicar que la persona que llevaba la contabilidad de ambas empresas pertenecía a una de ellas, trabajaba en sus instalaciones y cobraba de la misma, pero también llevaba la contabilidad de la otra), e interés económico conjunto, por lo que la Sala concluye con la afirmación de responsabilidad solidaria, y habiéndose presentado la documentación económica de una sola de las empresas procede declarar que no se ha respetado la normativa laboral de aplicación y debe declararse la nulidad de la decisión empresarial (art. 51.2 LET y 124.11 LRJS).

También se incumplido la normativa relativa al período de consultas (“palmariamente” afirma el TSJ) ya que no puede considerarse como tal una reunión inicial y otra de finalización si acuerdo, incumpliendo la empresa la obligación de presentar la documentación económica a la que está legalmente obligada (sin olvidar que hubiera debido presentarse la del grupo), y de ahí que sólo quepa la declaración de nulidad de los despidos y la condena solidaria de las dos empresas demandadas a la readmisión de los trabajadores.