Sobre los derechos laborales y de Seguridad Social de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares (algunas recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE) (I).

1. Del día 13 al 15 de este mes se celebra en Lleida, organizado por el Colegio de Abogados, el XXIII encuentro de la abogacía sobre derecho de extranjería y asilo, en el que, como cada año, se debatirán todas las cuestiones que afectan al mundo de los derechos y obligaciones de la población extranjera, y en particular tendrá dos ejes de referencia: de una parte, los derechos del ciudadano en la UE, y de otra los mecanismos de defensa y protección de los derechos de los extranjeros en el espacio de la UE. Se trata de un importante evento en el que se debaten, y he tenido oportunidad de comprobarlo directamente por mi participación en algunos de los encuentros, muchas cuestiones relacionadas con el fenómeno migratorio, de forma preferente, pero no exclusivamente, desde la perspectiva jurídica.

La organización del  Encuentro ha tenido la amabilidad de invitarme a participar en el Seminario sobre “protección de los derechoslaborales y de Seguridad Social de los ciudadanos de la UE y sus familiares.Movilidad interna”, junto con la abogada del Colegio de Madrid Sra. Ana Gómez Hernández, especialista en asesoramiento en asuntos laborales y de Seguridad Social, y moderados por la abogada del Colegio de Alicante Sra. Mª Isabel Gómez Reyes. En esta sesión pretendemos abordar algunas de las cuestiones de más reciente actualidad al hilo de la jurisprudencia del Tribunal del Justicia dela UE, sin olvidar otras que aún no siendo tan recientes siguen siendo de mucha importancia y actualidad en el devenir de las relaciones laborales en el ámbito europeo.

En especial, quiero apuntar la importancia que adquiere nuevamente el debate sobre la libre circulación de trabajadores, como lo prueba que haya sido objeto de debate en el último Consejo europeo de Ministros de Justicia e Interior, ante el deseo manifestado por algunos países, con Alemania a la cabeza, de establecer unas “reglas del juego” más duras en la materia, algo a lo que se opone frontalmente la Comisaria Cecilia Malmström.  En España, el debate se centrará en los próximos meses en la ampliación del marco jurídico de la concesión de la autorización de residencia a determinados ciudadanos extranjeros, ya que uno de los objetivos que persigue el gobierno, según se recoge en el Anteproyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y suinternacionalización, aprobado por el Consejo de Ministros del 24 de mayo, es permitir  que puedan solicitarse visados de un año “con el fin de llevar a cabo los trámites para poder desarrollar una actividad emprendedora”, y una vez que se disponga del mismo  podrá accederse a la situación de residencia, “.. sin necesidad de solicitar visado y sin que se requiera período previo de permanencia, cuando se ha iniciado la actividad empresarial”, pero ello sólo será posible si la actividad a desarrollar tiene “carácter innovador”, con especial interés para España, teniendo en cuenta el perfil profesional, el plan de negocio y el valor añadido para la economía española”. La que puede ser, de prosperar el texto ahora en su fase inicial (y todo lleva a pensar que será así) la “nueva filosofía” en materia de inmigración, se recoge sin ambages en la Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto: “tradicionalmente, la política de inmigración se ha enfocado únicamente hacia la situación del mercado laboral. Ahora corresponde ampliar la perspectiva y tener en cuenta no sólo la situación concreta del mercado laboral interno, sino también la contribución al crecimiento económico del país. La política de inmigración es cada vez en mayor medida un elemento de competitividad”, por lo que se propone un nuevo marco normativo, en línea con los de otros países de la OCDE, “para atraer inversión y talento, caracterizados por procedimientos ágiles y cauces especializados”.  

2. En esta entrada del blog hago referencia a algunos de los asuntos que se abordarán el seminario, ya recogidos en el cuestionario publicado en la página web del Encuentro, así como a algún otro asunto de interés a mi parecer y que no está incluido en el temario por las lógicas razones de necesaria limitación de los asuntos a tratar.   

A) En primer lugar, hay que referirse a la ciudadanía de la UE y el derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados miembros de la familia de un ciudadano de la UE que no ha ejercido su derecho a la libre circulación, cuestiones que aborda la sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2013, en el asunto C-87/12.

Se trata de una petición de decisión prejudicial de interpretación del artículo 20 del Tratadode funcionamiento de la UE (“1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. 2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros… Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos”), y versa sobre la decisión de las autoridades luxemburguesas de denegar a varias personas el derecho a residir en Luxemburgo, ordenándoles abandonar el territorio. Más exactamente, “el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide, en esencia, si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue a nacionales de un tercer país la residencia en su territorio, siendo así que éstos desean residir con un miembro de su familia que es ciudadano de la Unión residente en dicho Estado miembro del que posee la nacionalidad y que nunca ha ejercido su derecho a la libre circulación en su condición de ciudadano de la Unión”. Para el TJUE, “dado que el ciudadano de la Unión interesado nunca ha ejercido su derecho de libre circulación y siempre ha residido como ciudadano de la Unión en el Estado miembro cuya nacionalidad posee, procede declarar que no está comprendido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dicho ciudadano de la Unión ni a los miembros de su familia”. Recuérdese que la Directiva regula el derecho de los ciudadanos de la UE y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Con respecto al citado artículo 20 TFUE, el TJUE recuerda que las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión “no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros países”, y que los eventuales derechos de los ciudadanos de la UE “no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión”. El Tribunal concluye, tras el estudio del caso, que “El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer país la residencia en su territorio, siendo así que ese nacional pretende residir con un miembro de su familia que es ciudadano de la Unión Europea residente en ese Estado miembro del que es nacional y no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación en su condición de ciudadano de la Unión, siempre que esa denegación no implique privar al ciudadano de la Unión interesado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión”.

B) Me refiero a continuación a la libre circulación de personas y la aplicación de la Directiva2004/38/CE, y más exactamente al derecho de residencia de un progenitor de un hijo que ha alcanzado la mayoría de edad y que está estudiando en el Estado miembro de acogida, objeto de atención en la sentencia del TJUE de 8 de mayo de2013, en el asunto C-529/11.

Se trata de una decisión prejudicial que busca la interpretación del artículo 12 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, en su versión modificada por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (“Los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o haya estado empleado en el territorio de otro Estado miembro serán admitidos en los cursos de enseñanza general, de aprendizaje y de formación profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio. Los Estados miembros fomentarán las iniciativas que les permitan seguir los mencionados cursos en las mejores condiciones”), y versa sobre la denegación de una solicitud de residencia permanente a la madre de un estudiante. Más concretamente, y según se recoge en la sentencia,  se trata de dos personas de nacionalidad nigeriana que se instalaron en el Reino Unido y que obtuvieron “un permiso de residencia en su condición, respectivamente, de cónyuge de un nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro y de descendiente menor de 21 años o a cargo, permisos cuya vigencia expiraba el 17 de febrero de 2009”. Constan los estudios del menor y que en la fecha de la presentación de la petición de decisión prejudicial “había sido admitido formalmente en la Universidad de Edimburgo con el fin de realizar un doctorado” y que tenía previsto residir en esa ciudad durante esa nueva etapa académica.

Al haberse denegado el derecho a la residencia permanente a la madre, afectada por un proceso de divorcio, la cuestión que se plantea es la posibilidad de obtener el reconocimiento del derecho de residencia “derivado del de un hijo mayor de 21 años que ejerce su derecho de acceso a la educación de conformidad con el artículo 12 del Reglamento”; o lo que es lo mismo, la relación entre derecho de residencia y cuidado de un hijo, aun cuando sea mayor de edad y que tiene reconocido el derecho de residencia por estudios. La cuestión prejudicial se plantea en los siguientes términos: “Para que un progenitor tenga la consideración de “persona que ejerce efectivamente la custodia”, que le faculta para obtener un derecho de residencia derivado del de un hijo mayor de 21 años que ejerce su derecho de acceso a la educación de conformidad con el artículo 12… , ¿es necesario que dicho hijo: a) dependa de dicho progenitor, b)  resida en el domicilio de dicho progenitor, y c) reciba apoyo emocional de dicho progenitor?” ¿Es necesario que se cumplan los tres requisitos o puede bastar con su cumplimiento de forma separada?

De la fundamentación jurídica de la sentencia interesa retener los siguientes elementos: en primer lugar, que tanto el derecho de acceso a la enseñanza previsto el art. 12 como el correlativo derecho de residencia del hijo perduran hasta que este último haya concluido sus estudios, por lo que “la fecha en que el hijo concluye sus estudios puede situarse después de su mayoría de edad”; en segundo término, que respecto al derecho derivado de residencia del progenitor, el TJUE ya ha dictaminado que la denegación a los progenitores de la posibilidad de permanecer en el Estado miembro de acogida durante la escolaridad de sus hijos “podría llevar a privar a éstos de un derecho que les ha reconocido el legislador de la Unión”; aún tratándose de un joven mayor de edad, “el TJUE ya ha declarado que, aun cuando se presume, en principio, que éste es capaz de atender sus propias necesidades, el derecho de dicho progenitor puede, no obstante, prolongarse hasta más allá de esa edad cuando el hijo sigue necesitando la presencia y las atenciones de ese progenitor con objeto de continuar y terminar sus estudios. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar si sucede así en el litigio principal”.  

El Tribunal añade que para determinar esa necesidad el juez nacional “podrá tener en cuenta circunstancias e indicios concretos del litigio principal que pongan de manifiesto una necesidad real, tales como, entre otros, la edad del hijo, la residencia en el domicilio familiar o la necesidad de un apoyo parental desde el punto de vista económico o afectivo para continuar y terminar sus estudios”. Por consiguiente, el Tribunal concluye que “El progenitor de un hijo que haya alcanzado la mayoría de edad y que haya accedido a la educación con arreglo al artículo 12 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, en su versión modificada por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, puede seguir disfrutando de un derecho derivado de residencia en virtud de ese mismo artículo si el hijo sigue necesitando su presencia y sus atenciones para poder continuar y terminar sus estudios, extremo que corresponde apreciar al tribunal remitente teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto que le ha sido sometido”. También se aborda otra cuestión en la sentencia analizada, que se concreta en la pregunta del tribunal remitente de la cuestión prejudicial de “si los períodos de residencia en un Estado miembro de acogida cumplidos por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro con fundamento exclusivo en el artículo 12… y sin que se reúnan las condiciones para obtener el derecho de residencia en virtud de la Directiva… pueden computarse a efectos de la adquisición por esos miembros de la familia del derecho de residencia permanente en el sentido de dicha Directiva”, con  manifestación negativa ya que “Los períodos de residencia en un Estado miembro de acogida cumplidos por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro con fundamento exclusivo en el artículo 12 del Reglamento nº 1612/68, en su versión modificada por la Directiva 2004/38, y sin que se reúnan las condiciones previstas para obtener el derecho de residencia en virtud de esa Directiva no pueden computarse a efectos de la adquisición por esos miembros de la familia del derecho de residencia permanente en el sentido de la citada Directiva”.

C) En mi explicación no puede faltar una referencia a la reforma laboral de 2012 y la importancia de la aplicación de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 dejulio relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a despidos colectivos, dado que hay una cuestión a la que estoy dedicando buena parte de mi tiempo de investigación y es justamente la aplicación de esta Directiva. La reforma laboral ha llevado, de forma consciente o inconsciente, es otro cantar a un amplio debate teórico y práctico de esta norma para resolver los expedientes de regulación de empleo, y estoy seguro que esta temática interesa a muchos profesionales del Derecho.

Es de particular interés la importancia que están concediendo los tribunales a la correcta utilización y aplicación del período de consultas antes de la decisión final del empleador (con o sin acuerdo), y así ha sido reconocido de forma expresa por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la primera sentencia, de 20 demarzo, que ha dictado con ocasión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ de Madrid en un proceso de despido colectivo al amparo de la citada reforma de  2012. En efecto, es importante resaltar a mi parecer la referencia a la normativa de la UE, la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y su plena incorporación al ordenamiento jurídico interno, y por ello reproduzco un párrafo de la sentencia: “la principal finalidad del precepto es la de que los representantes de los trabajadores tenga una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos”.

De particular importancia es la sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2004, en elasunto C-55/02, y que ha sido seguida por una importante sentencia del TS de 8 de julio de  2012. Para el TJUE, “tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derecho comunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trata … El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario”. “A tenor del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de «despido»”.