miércoles, 1 de mayo de 2013

La importancia (cada vez mayor) de la buena fe negocial durante el período de consultas de un ERE (y más, diría yo, en una empresa pública). El caso VAERSA. Comentario a la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de abril (y II).



3. Llegamos a los fundamentos de derecho, que paso a examinar a continuación.

A) La Sala se detiene en primer lugar en cuestiones procesales formales, rechazando la validez como prueba de  documentos aportados por la empresa que no estaban firmados y que tampoco fueron ratificados en el acto del juicio, acogiéndose a lo dispuesto en el art. 268 de la Ley deEnjuiciamiento Civil respecto a la obligatoriedad de que los documentos “se presenten en original y lógicamente suscritos por quien los emite o bien mediante copia autenticada por fedatario público”.


B) Con relación a la alegación de CC OO sobre la nulidad de todas las decisiones por haber sido adoptadas por una persona que ocupa el cargo de Director General, cargo no previsto en los Estatutos y al que ya me he referido en la última parte de mi análisis de los hechos probados, la Sala manifiesta que esa irregularidad ciertamente existe, e incluso manifiesta que hubiera sido aconsejable la modificación estatutaria para evitar ese problema jurídico, pero salva la validez jurídica de las decisiones adoptadas mediante dos argumentos: el primero, y que a efectos del tráfico mercantil puede entenderse como válido a mi parecer, que el director general tenía poderes otorgados por el Consejo de Administración de la entidad para llevar a cabo esas tareas y funciones; el segundo, bastante más discutible, es que la parte trabajadora no manifestó reproche alguno durante la negociación, en la que el director general participó activamente”. Parece que la máxima de “quien calla otorga” está adquiriendo importancia en las resoluciones judiciales de los ERES, aún cuando probablemente cabe reconducir la tesis defendida en la sentencia a la obligación de negociar de buena fe por todas las partes, y de no dejar ninguna crítica o manifestación de oposición, ya fuere por cuestiones formales o de fondo, para la demanda y el acto del juicio. En cualquier caso, repárese en primer lugar que ambas partes deben tener, y guardar, un campo de actuación durante la negociación, que sin merma del principio de buena fe negocial les permita ir adaptando sus posiciones, y en segundo término me queda la duda (que no he resuelto tras leer la sentencia) de si la parte demandante conocía la inexistencia  jurídica del cargo de director general de la empresa o bien la conoció con posterioridad a la finalización del período de consultas.

C) También como cuestión procesal formal la Sala debe pronunciarse sobre la falta de legitimación activa de los cuatro miembros integrantes del Comité de Empresa, todos ellos miembros de una agrupación de personal, que presentaron demanda por despido colectivo. Dado que la demanda aparece interpuesta como miembros del Comité, la Sala ha de acudir al art. 124.1 de la LRJS, que permite la impugnación por la representación unitaria o las sindicales, siempre y cuando, en el primer supuesto, la misma se plantee por la mayoría del comité y de la que quede debida constancia del acuerdo por el que se autoriza dicha impugnación, por lo que la demanda presentada no es conforme a derecho por carecer de legitimación activa los impugnantes, “al no ostentar los mismos el carácter de representación legal de los trabajadores en los términos expuestos”.

D) Ahora sí, ya puede la Sala entrar a estudiar las causas de nulidad alegadas por las partes demandantes, por vulneración del art. 51.2 de la LET, al no haber existido según estas buena fe durante el período negociador, y además porque la decisión empresarial se adoptó “con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho”.   El interés de la sentencia radica justamente en que ya será de aplicación el RD1483/2012 de 29 de octubre, y en concreto el título III que regula “Normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”, habiéndose alegado por los demandantes que la empresa actuó de mala fe al esperar la aprobación y entrada en vigor de esta norma para presentar el ERE, cuando hubiera sido posible hacerlo con antelación, pero la Sala desestima la petición de nulidad por este motivo con la alegación de que no ha quedado acreditado que la actuación de la empresa encubriera una conducta fraudulenta, “sino que aquella también pudo obedecer a la exigencia de estudios previos y de confección en su caso de la documentación pertinente”. Desde el plano formal, considero correcta la decisión judicial, si bien no quiero dejar de manifestar que sí creo que probablemente pudo influir en la decisión de la empresa, y más concretamente de su asesoramiento letrado, el saber que el gobierno estaba preparando el RD y que iba a aprobarlo en un plazo relativamente breve, con una regulación propia y específica para los ERES del sector público. Insisto, sólo tengo intuición y no pruebas, pero para mis comentarios (no desde luego para un juicio) me vale la intuición y el conocimiento de la realidad jurídica y social adquirido desde hace muchos años.

Me detengo brevemente, por su interés, en la regulación del título III del RD 1483/2012, para volver después al análisis de la sentencia del TSJ.

a) El nuevo, e importante, título III regula las normas específicas de los procedimientos de despido colectivo “del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”, no contemplado en el primer borrador de la norma (de 22 de mayo) y apareciendo en el segundo, de 27 de julio.  Podemos leer en la Memoria del análisis del impacto normativo que “este proyecto incorpora, por otra parte, normas procedimentales específicas para la regulación de los procedimientos de despido colectivo en el sector público, especialmente en aquellos que afectan a las Administraciones Públicas propiamente dichas, dadas sus características particulares, así como el objetivo de persecución del interés general que debe primar su actuación”.

b) La norma diferencia entre el personal laboral (recuérdese que la norma no afecta al personal funcionarial) de entes, organismos y entidades que forman parte del sector público pero no tienen la consideración de Administración Pública, por una parte, y el resto del personal por otro. Para los primeros, será de aplicación la normativa general en materia de despidos colectivos, con la única e importante matización de que las causas de despido deben guardar relación con los criterios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera recogidos en la Ley Orgánica 2/2012, con sus objetivos o con las medidas y mecanismos previstas en la misma, algo que no será difícil de justificar si las extinciones tienen por finalidad cumplir con las reglas de ajustarse al techo de déficit publico previsto en la norma. Para el resto del personal, es decir el de las AA PP propiamente dichas, será de aplicación la normativa del título III junto a la del título I en todo aquello que aquel se refiera a éste. Sobre qué deba entenderse por sector público y por AA PP la norma remite a la Ley de contratos del sector público, en concreto a los apartado 1 y 2 del artículo 3.

c) Se utilizan los mismos criterios cuantitativos que para los despidos colectivos en el sector privado, pero, atención, siempre referidos única y exclusivamente al personal laboral que preste sus servicios en el ámbito correspondiente afectado, “con arreglo al Estatuto de los trabajadores o normativa dictada en su desarrollo” (art. 35.1). Es decir, debe afectar como mínimo a 10 trabajadores, el 10 % del número de trabajadores del mismo, o 30 trabajadores, en los ámbitos correspondientes de las AA PP listados en las letras a, b y c del apartado 1 del art. 35, que ocupen a menos de 100 trabajadores, entre 100 y 300, o más de 300. 

d) Las causas económicas, aquellas en las que puede operarse una diferencia realmente importante con el sector privado, se darán cuando haya una insuficiencia presupuestaria sobrevenida  y persistente para financiar los servicios públicos, que deberá darse durante tres trimestres consecutivos. Su concreción pone de manifiesto el interés del gobierno de regular con todo detalle y atención esta causa de despido y evitar conflictividad judicial, habiéndose alterado radicalmente la redacción de las causas económicas del primer borrador con respecto al texto aprobado. En la versión final, es necesario en primer lugar que la Administración en la que se integre el departamento, órgano, ente, organismo o entidad, haya tenido una situación económica de déficit presupuestario en el ejercicio anterior, y que “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”. Por si hubiera alguna duda de que el ejecutivo quiere hacer muy bien su trabajo e intentar dejar poco margen a interpretaciones distintas, y respondiendo a algunas críticas jurídicas que la dicción de la disposición final segunda del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 habían levantado, la norma dispone que a los efectos de la insuficiencia presupuestaria “se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”. Por consiguiente, quien tiene la palabra para determinar si va a haber despidos es el poder político en el ámbito correspondiente, si bien una decisión del poder público estatal, por ejemplo, puede implicar una regulación importante en ámbitos autonómicos, y una decisión de estos puede tenerla en los ámbitos locales.

e) En cuanto a la documentación que debe aportarse con carácter general en todo tipo de expedientes, cabe destacar también, al igual que ocurre para el sector público que no queda incluido dentro de las AA PP, la obligación de vincular las causas de despido con la normativa de estabilidad presupuestaria y financiera, y con los objetivos y finalidades perseguida por la misma.

La influencia de la Secretaria de Estado de AA PP u órgano autonómico equivalente es claramente perceptible durante  el período de consultas y en la fase de finalización del ERE, cuando se trate de expedientes que afecten a personal de la Administración General del Estado o de las autonomías, ya que puede (la norma prevé facultativa, y no obligatoriamente esta posibilidad) “emitir informe sobre el procedimiento, sobre sus casusas y sobre el resto de las circunstancia derivadas del mismo”.

Una  duda importante sobre cuál es el espacio de actuación que se deja al período de consultas, y también a la autoridad judicial cuando deba pronunciarse sobre un hipotético conflicto, es la obligación de la AA PP de aportar, entre la documentación justificativa del ERE, “certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable donde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria conforme a lo previsto en el artículo 35”. Aquello que a mi parecer, y les aseguro que no es un  juego de palabras, debe aportar la AA PP es la certificación de unos determinados datos económicos, pero no la manifestación de la concurrencia de la causa que puede justificar el ERE.

Como digo, la intervención de la máxima autoridad administrativa es determinante en la fase de finalización del ERE, sin perjuicio de que la decisión final de su ejecución corresponde al departamento, consejería, entidad u organismo que haya presentado el ERE. Y digo que es determinante ya que ha de emitir informe que será vinculante (y aquí las referencias al Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio y las modificaciones del Estatuto Básico del Empleado Público vienen en seguida a la mente) cuando se trate de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares “de los que puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio” (de la AA PP implicada).  La decisión por parte de quien han presentado el ERE debe adoptarse en un plazo de diez días una vez recibido el informe, y dispone de otros diez días para comunicar a la representación del personal y a la autoridad laboral la decisión de despido colectivo. A diferencia del sector privado, no hay en la norma mención expresa al período mínimo que debe mediar entre el inicio del ERE y dicha comunicación a cada trabajador afectado (ni periodo máximo tampoco). 

E) Vuelvo a la sentencia de 23 de abril, o dicho de otra forma paso del análisis general y teórico del marco normativo de los ERES aplicables en el sector público al caso concreto de una empresa de titularidad pública como es VAERSA. Tiene interés la respuesta de la Sala respecto a las alegaciones de no poderse invocar por la empresa causas productivas en el ERE cuando estas no han sido expresamente recogidas por la norma, tesis aceptada por la Sala a diferencia de otros TSJ en los que se sí se ha aceptado su inclusión por entender que la razón de ser de esa falta era solo un “olvido” del legislador y que en el sector privado sí se hacía referencia a la misma junto a las económicas, técnicas y organizativas (parece más lógico jurídicamente hablando, aplicar la tesis literal, porque argumentar que el legislador, es decir muchos y muy cualificados juristas de diversos Ministerios, se “olvidó” de las causas productivas, es cuando menos sorprendente, aunque también digo con la misma sinceridad, y a la vista de cómo se legisla en España en los últimos tiempos, a ritmo de fórmula 1, que no cabe descartar esa hipotésis - involuntaria, of course - ).

La Sala no considera necesaria, tal como pedían los demandantes, la alegación de causas económicas (y ya he explicado en hechos probados la importante reducción del presupuesto autonómico y de la propia empresa), estimando como suficientes las organizativas relativas al impacto que puede suponer en la empresa la importante reducción del número de encomiendas de gestión, en el bien entendido que la relación entra las causas organizativas y su  impacto económico es claro y evidente. Y además, como muy acertadamente pone de manifiesto la Sala, la empresa no podía alegar causas económicas, y de ello estoy seguro que eran bien conscientes sus asesores jurídicos, ya que queda probado (hecho segundo) por el informe emitido por la Intervención General de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública la existencia  de “un beneficio superior a 2,8 millones de euros por parte de la empresa en relación a las encomiendas de gestión”.

F) Pasa la Sala a examinar la petición de nulidad a la que las partes demandantes confieren más relevancia, esto es el incumplimiento por parte empresarial de presentar la documentación obligatoria durante el período de consultas y, muy especialmente, la falta de buena fe negocial de ese período, que quedaría claramente puesta de manifiesto por los acontecimientos acaecidos pocos días después de su finalización y que llevaron a una “modificación sustancial del ERE” en términos de reducción del número de trabajadores afectados. Las irregularidades respecto a la documentación parecen bastante claras, ya que la empresa no presentó ningún informe técnico sobre las concurrencia de las causas alegadas (aun cuando el informe de la ITSS consideró que podía darse por incluido en la Memoria explicativa) ni medidas sociales de acompañamiento, y en concreto con respecto al obligado Plan de recolocación externa la empresa no lo presentó sino que se limitó a anunciar que se iba a contratar mediante procedimiento de licitación pública, incumpliendo por consiguiente el mandato legal y reglamentario de presentación durante el período de consultas, algo que supuso para la Sala, muy correctamente a mi parecer, “una falta de precisión y concreción manifiesta”.

La Sala se pregunta si las deficiencias documentales observadas podrían “salvarse” a partir de un análisis detallado de la documentación presentada y de la debida justificación de las causas alegadas, pero le resulta imposible, y a mí también, por los cambios acaecidos poco después de finalizar el ERE porque toda su argumentación se va al traste, al menos jurídicamente hablando, cuando en un primer momento (tramitación del ERE) se plantea la extinción de 409 contratos de trabajo, que finalmente quedan en 394, y muy poco después “desaparecen” o son “desafectados” 116 trabajadores por el conocimiento/aparición de 21 nuevas encomiendas de gestión, e incluso se modifica en algunos casos a los efectos de extinguir los contratos las exigencias de titulación requeridas para prestar la actividad (sin que haya constancia de que ello se hubiera planteado en el período de consultas), por que la Sala concluye que queda “sin sustento ni contenido desde el principio a fin todo la documentación en la que se basaba la decisión inicial y la correlativa conexión entre la carga de trabajo y los necesarias plazas laborales a extinguir”.

G) La parte más importante de la sentencia a mi parecer es la recogida en el largo y extenso fundamento de derecho séptimo, y es por ello que ha sido el que ha merecido más la atención de los medios de comunicación, es decir el debate sobre la inexistencia de buena fe negocial por parte de la empresa, algo sobre lo que la Sala debe pronunciarse a partir de las alegaciones de la parte demandante sobre la “evidente mala fe” empresarial que se manifestaría, a su juicio, “en la falta de negociación real ante la no afectación posterior de 116 trabajadores por encomiendas de las que la empresa tenía pleno y cabal conocimiento por corresponderse con actividades ordinarias que carecían de temporalidad, sosteniéndose, en definitiva, que tanto la memoria como el despido inicial se sustentó sobre una base inexistente al buscarse un simple vaciado de personal sin verdadera justificación”.

La Sala procede a un cuidado estudio del período de consultas en la normativa legal y reglamentaria vigente, de su contenido y de su finalidad, que no es otra que una real negociación durante el mismo, con mención expresa y destacada, que hay que valorar positivamente, a la introducción del RD 1484/2012, en la que se afirma que “Mención especial merece el desarrollo del periodo de consultas, verdadera esencia del procedimiento”. Se remite ampliamente a su sentencia de 12 de marzo, y al análisis realizado sobre dicho período, con cita de resoluciones judiciales de otros TSJ, del TS y del TC, siendo especialmente relevante y significativo, por la importancia jurídica que tiene, que la Sala ya haga referencia a la primera sentencia dictada  por elTS, el 13 de marzo, en un recurso de casación contra sentencia dictada por unTSJ en materia de ERE, en la que se afirma que la decisión empresarial vulnera el art. 51.2 de la LET, y  por consiguiente procede la declaración de nulidad, “cuando no se proporciona la información necesaria a los representantes legales de los trabajadores dentro del período de consultas en cuanto que ello afecta a la realidad de la existencia de un verdadero período de consultas”.
    
Trasladado el marco teórico y las resoluciones judiciales al caso concreto enjuiciado, la Sala concluye que “no hubo una auténtica voluntad negociadora con rasgos de buena fe contractual” por parte de la empresa, con independencia de la celebración de diez reuniones de trabajo durante el período de consultas, y basa justamente su argumentación en los hechos acaecidos poco después de la finalización del mismo, la “aparición” de 21 nuevas encomiendas de gestión, es decir de, teóricamente, nueva carga de trabajo, y la inmediata “desafectación” de 116 trabajadores que la empresa había considerado que debían ser incluidos en un ERE extintivo un mes antes. La Sala aporta dos argumentos de indudable peso jurídico para fundamentar su decisión: el primero, que la empresa tomó la decisión de mantener a 116 trabajadores, es decir sacarlos del listado definitivo del ERE, “sin negociación ni consulta alguna con la comisión negociadora”; el segundo, a cuya fundamentación jurídica debe añadirse una elemental lógica organizativa empresarial (o que al menos debería existir), cual es que la ejecución de estas nuevas encomiendas “al venir marcada por los miembros de la Consellería codemandada que a su vez ostentaban los cargos más relevantes en el seno del Consejo de Administración de la empresa demandada ya conocía o pudo conocer fehacientemente la entidad demandada trascurriendo escasos días entre la comunicación final de la decisión (21/12/2012) y el escrito llamado de desafectación de trabajadores posterior (4/1/2013)”. Es decir, bajo la apariencia de una negociación formal se escondía una clara voluntad de ocultación de datos para poder después actuar en los términos que la empresa considerara más adecuados a sus intereses, siendo así que las “nuevas encomiendas” eran las habituales “y con un contenido permanente en cuanto a su más que posible renovación…”.

Para la Sala, y su argumentación debería servir para alertar a los negociadores empresariales en otros ERES semejantes, tanto del sector público como del privado (aun cuando también debe recordarse que alguna sentencia ha aceptado que la empresa no queda condicionada por sus previas ofertas en el período negociador si no se ha llegado a un acuerdo), la retirada de todas las propuestas empresariales presentadas durante la negociación, con la alegación de la falta de acuerdo, lleva a pensar en una estrategia empresarial diseñada para aparentar formalmente una negociación que en la realidad no existió.

Último, pero no menos importante y como manifestación clara para la Sala, y comparto su tesis, de la inexistencia de buena fe negocial, es el hecho de que un despido colectivo de tal magnitud cuantitativa, sea antes o después de la “desafectación”, “se compagina mal con la existencia de contratos posteriores a través de empresas externas efectuados por parte de la empresa demandada con la intención de cubrir ciertos servicios que claramente estaban en interrelación con cometidos desarrollados por la empresa demandada por lo que aquellos puestos bien pudieron ser atendidos por reubicación con los trabajadores propios de la entidad e incluso con la tramitación de nuevos procesos de selección de personal durante finales del año 2012 y principios del actual”.

En definitiva, la falta de buena fe negocial implica la nulidad de la decisión empresarial de extinguir los 278 contratos de trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 124.9 de la LRJS. La Sala considera que su pronunciamiento es declarativo (no entro ahora en el debate suscitado tanto en sede judicial como doctrinal respecto al carácter declarativo o ejecutivo de las sentencias dictadas en ERES) con efecto de cosa juzgada ex art. 124.11 de la LRJS, del que se derivarán las consiguientes responsabilidades para la empresa empleadora, “sin perjuicio de las conexiones que en el ámbito organizativo supongan la integración de aquella en el marco de la entidad demandada Corporación Pública Empresarial Valenciana”,  es decir su posible incorporación a la misma.

Buena lectura de la sentencia.     

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