miércoles, 1 de mayo de 2013

La importancia (cada vez mayor) de la buena fe negocial durante el período de consultas de un ERE (y más, diría yo, en una empresa pública). El caso VAERSA. Comentario a la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de abril.



1. Tuve conocimiento de la sentencia que motiva esta entrada el pasado martes a través de las redes sociales, con la información difundida por Europa Press de que “TSJCanula el ERE de Vaersa que afecta a 278 trabajadores  al considerar que no se negoció de buena fe”. En dicha información se hacía referencia a un comunicado de la UGT sobre la sentencia, y en efecto, en la web del sindicato se explica que el TSJ “estima la demanda de FSP-UGT PV y CC.OO, y declara nulo el ERE de Vaersa con la readmisión de todos los trabajadores”. En esta nota, el sindicato efectúa una valoración crítica de la actuación empresarial, acoge positivamente la sentencia, de la que solicitará “la ejecución inmediata”, se refiere a la “déspota política de personal” de la empresa, y entiende que “las arbitrariedades en el sector público no van a ser refrendadas por los tribunales valencianos, lo que debe obligar a reflexionar, a negociar y a actuar de buena fe, asumiendo sus responsabilidades de gestión pública”. La UGT califica de “desfachatez” la actuación de la empresa de ofertar 19 puestos de trabajo “para contrataciones de plazas extinguidas durante el propio expediente”, valorando positivamente que ante las presiones del sindicato la empresa se haya visto obligada a la anulación de dicha selección de personal.



Por su parte, el Conseller de Economía, Industria, Turismo y Empleo de la Generalitat, Máximo Buch, afirmaba ayer de forma peculiar, por decirlo de alguna manera, y tras manifestar que no conocía la sentencia, que se la tomaba “como un toque de atención. Hay que tener mucho cuidado en cómo se hacen los EREs para que cumplan la legislación y no puedan ser tumbados por un tribunal". Curiosa expresión la de que una sentencia “no pueda ser tumbada por un tribunal”, ¿no les parece? El Presidente de la Generalitat, Alberto Fabra, ya anunció ayer que van a recurrir ante el TS la sentencia del TSJ por considerar que el ERE estaba “bien hecho” y que no queda otra salida que “adelgazar el coste de las empresas públicas”, si bien no dejó pasar la oportunidad para poner de manifiesto que los responsables jurídicos del conflicto son sus asesores, ya que no puede entenderse de otra forma que afirmara que “El proceso de regulación en Vaersa lo hicimos atendiendo todas las indicaciones que una consultora especialista nos iba indicando y, en ese sentido, entendemos que el trabajo que hicimos estaba bien hecho”.

Afortunadamente, las redes sociales publican los textos de algunas sentencias con mucha mayor rapidez que las páginas oficiales, la web del Consejo General del Poder Judicial, y así ha ocurrido en este caso, ya que el diario Las Provincias y la Federación de Servicios Públicos de UGT-PV han publicado el texto que paso a comentar. Espero que el Conseller tenga ahora tiempo, y ganas, de leerla con atención, porque desde luego ni la empresa ni la Generalitat salen precisamente bien paradas, muy especialmente, tal como he destacado en el título de la empresa, por su falta de buena fe durante la negociación, que ha quedado claramente demostrada para el Tribunal.  

Procedo, pues, al comentario de esta sentencia en mi blog, la número 66 desde que se dictó la primera sentencia de 23 de mayo de 2012 por el TSJ de Cataluña, si bien el número es menor para otros juristas que estudian estas resoluciones judiciales, y  quizás los criterios con que hemos seleccionado las sentencias pueden variar; para el Magistrado del TSJ de CataluñaMiquel Ángel Falguera, a 15 de abril,  hay “46 sentencias que han entrado en la valoración de esas extinciones (aunque hay más, pero el resto no entra en la calificación del despido): en 28 de ellas se ha declarado la nulidad, en 5, las extinciones se han calificado como “no ajustadas a derecho” y en 13 como “ajustadas a derecho”; por otra parte, y según información recogida en El País del 29 de abril, “Un informe del despacho Cuatrecasas ha recogido sentencias de despidos colectivos dictadas entre abril de 2012 y abril de 2013. De 54 casos que llegaron al juez, 27 acabaron en anulación, cuatro en declaración de improcedencia y 23 en visto bueno. Sin embargo, aunque ese es el cómputo global, si se toma por periodos, se puede ver cómo los fallos a favor y en contra se han ido equilibrando. Entre abril y junio del 2012, de 17 sentencias, 14 fueron rechazadas y solo tres se consideraron ajustadas a la norma. En cambio, entre los últimos dictámenes, entre enero y marzo de este año, de ocho en total cuatro han sido considerados nulos y cuatro ajustados a derecho”.

Informo también del control por mi parte de cinco sentencias más que espero (como siempre digo, si la actividad docente y la salud lo permite) comentar próximamente, por lo que ya contaríamos con un total de 71 sentencias sobre ERES tras las reforma laboral, la más reciente la dictada el pasado día 26 por la Audiencia Nacionalen con ocasión del ERE de “Paradores de Turismo de España SA”.    

2. El conflicto resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la ComunidadValenciana de 23 de abril versa sobre las demandas interpuestas por varios miembros del Comité de Empresa (cuatro) pertenecientes a a una agrupación de trabajadores y que presentaron candidatura en las elecciones a representantes del personal, la Federación de Servicios Públicos de UGT-PV y la Federación Sindical de CCOO-PV, todas ellas contra la empresa VAERSA (valenciana de aprovechamiento energético de residuos SA), Conselleria de infraestructuras, territorio de medio ambiente de la Generalitat, y Corporación publica empresarial valenciana. En las demandas se plantea la petición de nulidad de la decisión empresarial por diversos motivos que se analizarán más adelante.

A) La sentencia cuenta con unos antecedentes de hecho y unos hechos probados muy detallados. Queda debida constancia de que la empresa demandada es de titularidad pública y con su capital suscrito íntegramente por la Generalitat, por consiguiente integrada en el sector público empresarial autonómico, “siendo considerada medio instrumental y técnico” de la Administración autonómica, y obligada a realizar los trabajos que esta le encomiende mediante las correspondientes encomiendas de gestión. En virtud de los cambios operados en el sector público autonómico como consecuencia de los denominados procesos de “redimensionamiento empresarial”, la sociedad se encuentra adscrita a la Conselleria de infraestructuras, territorio y medio ambiente (CITMA). Por otra parte, y a los efectos que interesa de mi explicación, cabe destacar que la Corporación pública empresarial valenciana (CPEV) fue creada por Ley 9/2011 de 26 de de diciembre, y que el Decreto Ley 7/2012 de 19 de octubre menciona expresamente a la empresa demandada en el litigio “como una de las empresas públicas cuyas acciones van a ser incorporadas a la Corporación”, así como también el procedimiento de adscripción del personal. Su plantilla está integrada por 1.441 trabajadores, distribuidos entre los servicios centrales y personal adscrito a encomiendas de gestión.

B) El origen lejano del ERE se encuentra en la publicación de una licitación para el asesoramiento a llevar a cabo su presentación, de fecha 31 de julio y que fue adjudicado a Deloitte Abogados SL y Albiol Abogados SL, con la celebración de una reunión el 12 de septiembre, en la que participaron la dirección de la empresa, letrados y la representación del personal, en la que se anunció la futura presentación de un ERE, comunicándose formalmente el 6 de noviembre e iniciándose el período de consultas el día 9, comunicándose por la empresa en dicha reunión su voluntad de proceder a la extinción de 439 contratos de trabajo (394 adscritos a encomiendas y 45 a servicios centrales), por concurrencia de causas organizativas y productivas. De la documentación presentada por la empresa, me interesa destacar las referencias a comunicaciones de diversas direcciones generales y resoluciones de la Conselleria en las que, en virtud de acuerdos del Consell del 27 de abril, “se declaraba la no disponibilidad de crédito y la necesidad de reducir en un 35 % los créditos afectados a las distintas encomiendas de la empresa Vaersa con referencia a las encomiendas afectadas, así como al importe de la reducción”.

Con respecto a las causas alegadas se efectuaban referencias generales a la gravedad de la situación económica y su impacto sobre los presupuestos públicos, con la obligada necesidad de reducir el déficit público y la consiguiente reducción de presupuestos tanto de la propia Generalitat como de la empresa demandada para los ejercicios 2012 y 2013, debidamente cuantificados, y con respecto a VAERSA propiamente dicha, dado que el ajuste presupuestario había implicado la reducción de más de 50 encomiendas de gestión, “se imponía realizar una reorganización de los medios materiales y humanos de las encomiendas prestadas con ajuste de la plantilla actual y que se centraba en acciones de reducción del número de encomiendas que se ordenan así como acciones sobre las encomiendas ya adjudicadas”.

En cuanto a los criterios de selección del personal afectado, pueden leerse los criterios fijados en el hecho probado octavo (formación, especificidades de gestión, criterios técnicos, ostentar la condición de representante del personal, antigüedad), si bien con expresa mención, concretada en los números antes indicados, “a la necesidad de reducir el número de empleados indirectos ante la disminución del volumen de trabajo…”.

Las extinciones se irían produciendo a medida que fueran finalizando las distintas encomiendas de gestión asignadas, algunas de ellas hasta el 30 de junio de 2013. La empresa anunció que acompañaría el obligado, por el número de trabajadores afectados por el ERE, plan de recolocación externa, del que se recoge su contenido en el hecho probado décimo, si bien hay que remitirse al hecho probado decimosegundo para tener conocimiento de que fue una vez finalizada la negociación cuando la empresa comunicó que el plan de recolocación externa a través de una empresa de recolocación autorizada “se efectuará mediante publicación en concurso público”.

C) Del cuidado resumen que la sentencia efectúa de las reuniones celebradas (diez) durante el período de consultas, queda constancia que la representación del personal quedó integrada  por ocho sindicatos presentes en la empresa, de diversas peticiones por la parte trabajadora sobre documentación a entregar por la parte empresarial y de críticas a los criterios de objetividad utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores, de diversas propuestas por la parte empresarial, y de alegaciones críticas por la representación de los trabajadores sobre “razones políticas y personales” que podían haber llevado a la empresa a presentar el ERE. En la última reunión (10 de diciembre) se cerró el período de consultas sin acuerdo, con manifestación de la empresa de proceder a la extinción de 402 contratos y de no quedar obligada por las propuestas que había hecho durante la negociación al no haberse alcanzado un acuerdo. En la parte trabajadores, tres sindicatos manifestaron su voluntad de alcanzar un acuerdo con la empresa, mientras que los restantes alegaron  que su actuación vulneraba la normativa vigente, entre otros motivos por no haberse aportado la documentación obligatoria y por no haberse acreditado las causas alegadas. La extinción finalmente afectó a un número inferior, 394 contratos, tras corregir diversos errores detectados por parte de la empresa en su propuesta final de negociación, previéndose entre el 31 de diciembre de 2012 y el 31 de mayo de 2013.

D) ¡Ah! Pero, ¿causalidades de la vida?, poco menos de un mes después de finalizar la negociación, y sólo quince días después de haber notificado la empresa la comunicación de los despidos a los representantes de los trabajadores, el 4 de enero de este año la empresa comunicó a los mismos y a las autoridades laborales que iba a disponer, según documentación que adjuntaba de la Jefa de contratación y asuntos generales de la Conselleria, de 20 nuevas encomiendas de gestión y que una de las que ya estaba en marcha se prorrogaba hasta el 31 de diciembre de este año, con la aprobación correspondiente del gasto para llevar a cabo las tareas asignadas, si bien la Sala deja constancia (fáctica y crítica) de que “pese a realizarse mención a que se adjuntaba fotocopia del correspondiente Pliego de Prescripciones técnicas no se aportaba la documentación indicada salvo en la referenciada CNCA 10/43 que si contenía la modificación de los medios personales para la realización de los trabajos”.

Consecuencia lógica de esta nueva carga de trabajo (¿conocida o desconocida durante la tramitación del ERE?) era la necesidad de disponer de personal para su realización. Dicho y hecho: la empresa procede a la “desafectación” de 116 trabajadores incluidos en el ERE extintivo presentado, insisto, hacia menos de un mes, y de paso (¿casualidades de la vida?) la empresa adoptó también la decisión de  “desafectar”, es decir retirar del ERE, a 4 de los 12 representantes legales de los trabajadores. En conclusión, el ERE queda reducido a 278 contratos. En los hechos probados sólo queda constancia de la existencia de los listados de trabajadores finalmente excluidos y mantenidos en el ERE, pero no hay, al menos hasta donde mi comprensión de la sentencia alcanza, una explicación por parte empresarial de cuáles son los criterios utilizados para “afectar” nuevamente a trabajadores a la empresa, aún cuándo la respuesta que se me ocurre más lógica (aunque la lógica en el mundo jurídico laboral no es un valor precisamente en alza en numerosas ocasiones) es la de utilización de los mismos criterios planteados (pero ahora a la inversa) para seleccionar a los trabajadores que deberían ser afectados por el ERE. Por otra parte, debe destacarse que durante el período de tramitación del ERE, y también durante 2013 se han venido formalizando contratos externos para “la prestación de servicios por parte de la Generalitat Valenciana que afectaban a servicios de vigilancia para las instalaciones de la empresa Vaersa”, y que esta ha  efectuado ofertas de trabajo mediante procesos de selección, “ascendiendo a 88 durante el primer año y a 7 procesos en lo que va del año 2013”.

E) Mientras tanto, la empresa procedió a comunicar a los trabajadores afectados su extinción según la fecha de finalización de la encomienda de gestión, así como también, y no recuerdo que se planteara en la negociación si bien me imagino que la empresa se acogería a los criterios utilizados para seleccionar al personal, se aludía en algunas de las comunicaciones de despido “a los cambios de titulaciones derivados de la nueva configuración del personal requerido para la prestación de la encomienda que al no ostentarse por el trabajador debía provocar la amortización correspondiente de su puesto de trabajo”.

F) Por fin, de este repaso de los hechos probados cabe indicar la existencia del preceptivo informe de la ITSS, que en términos generales no objetaba la decisión empresarial, así como también de uno anterior de 14 de octubre de 2009 en el que se da cuenta del levantamiento de acta de infracción por incumplimiento de la normativa sobre modalidades contractuales, existiendo también pronunciamientos judiciales de cesión ilegal  y fraude de ley en la contratación. Sobre la representación de la empresa, ostentada por su director  general, queda constancia de que dicho nombramiento no fue aceptado por el Registrador Mercantil “por no constar estatutariamente el nombramiento del cargo”.  

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