La declaración de nulidad del Expediente de Regulación de Empleo de la empresa Ferrobérica. Notas a la sentencia de 21 de mayo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

1. A través de los medios de comunicación y de la página web de las Comisiones Obreras deCatalunya tuve conocimiento de la sentencia dictada el día 21 de este mes por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el conflicto planteado por el Comité de Empresa de Ferrobérica SLU. Gracias a la inestimable ayuda del mi buen amigo el letrado Luís Martín Diz he tenido acceso a dicha sentencia, que hasta donde mi conocimiento alcanza aún no está disponible en el CENDOJ ni tampoco en las redes sociales, cuya lectura recomiendo en el momento que sea accesible con carácter público, dado el cuidado, riguroso y detallado análisis que realiza, a mi parecer, la sentencia, de diversas cuestiones jurídicas que pueden plantearse en el marco de un expediente de regulación de empleo, algo a lo que sin duda también habrán contribuido en su condición de letrados de la parte demandante los Sres. Javier Nuin Goñi  y Jose Mª Garrido Aguilar.  

El propósito de esta entrada es destacar algunos contenidos relevantes de la citada sentencia, nº 23/2013, de la que ha sido ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado Doménech, y empiezo por el final, es decir por el fallo, que declara la nulidad del despido colectivo acordado por la empresa Ferrobérica SLU, con declaración igualmente de responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas, y el derecho de los trabajadores afectados por la extinciones contractuales a la reincorporación a su puesto de trabajo. También, la sentencia aprecia “falta de legitimación activa y la inadecuación de procedimiento respecto a la pretensión de declarar el despido colectivo no ajustado a derecho por no haber abonado la empresa las indemnizaciones en los despidos individuales sin acreditar la falta de liquidez”.

2. La sentencia, con una explicación muy didáctica y que permite seguir con facilidad toda la tramitación del conflicto y las diversas cuestiones jurídicas suscitadas por las partes, se dicta como consecuencia de la demanda interpuesta en proceso de despido colectivo por el Comité de Empresa, dirigida también contra varias empresas y una persona física como codemandadas, pidiendo la declaración de nulidad de la decisión extintiva, y con carácter subsidiario que se declarara no ajustada a derecho la decisión, y dado que se trata de una extinción por causas objetivas y se han planteado, tal como se explica detalladamente en los hechos probados, problemas de la principal demandada para abonar las indemnizaciones debidas, se pide por la parte actora “la condena conjunta y solidaria a todos los codemandados a abonar a los trabajadores la indemnización legal que corresponda”.

3. En los hechos probados se expone en primer lugar la legitimación activa y pasiva de las partes demandantes y demandadas, no suscitando ninguna duda la primera, en cuanto que se trata de la representación unitaria del personal (art. 124.1 Ley reguladorade la jurisdicción social), y poniendo de manifiesto la sentencia, ya lo adelanto, que la segunda concurre tanto para todas las empresas codemandadas como también para la persona física. Se presta atención a la posible existencia de un grupo laboral de empresas y a todas las relaciones económicas existentes  entre todas las sociedades.

Se recoge con detalle todo lo relativo a un despido colectivo anterior al que ahora es objeto de litigio jurídico, así como a un acuerdo que incluía otras medidas de flexibilidad interna como la suspensión de contratos de trabajo. Es justamente durante el período en el que estaban acordadas las primera extinciones, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2012, que la empresa presenta un nuevo ERE (el 12 de diciembre), en el que plantea nuevos despidos y reducción salarial para la plantilla que permanezca en la empresa, siendo importante destacar que de las 80 extinciones aprobadas en el primer ERE sólo se habían hecho efectivas hasta la fecha de presentación del segundo un total de 34, alegándose por la empresa la imposibilidad de hacer frente al pago de las indemnizaciones “por no disponer de tesorería suficiente…” y negarse “las entidades financieras a financiar el coste de la reestructuración”. La causa económica alegada por la empresa para el segundo ERE es la disminución sustancial de los ingresos con respecto a las previsiones efectuadas seis meses antes.

En los hechos probados se deja debida constancia de la tramitación del período de consultas entre la parte empresarial y la representación del personal, de las diferentes peticiones de documentación adicional por la segunda y las respuestas de la primera, finalizando sin acuerdo y con la decisión empresarial de extinguir 94 contratos el 30 de abril, “comprometiéndose a no proceder a los despidos hasta que no se pagaran las indemnizaciones de los trabajadores”. A los efectos de destacar algunas referencias contenidas en los hechos probados que después tendrán importancia en la resolución jurídica del litigio, cabe destacar la petición de la parte trabajadora a la empresa de presentación de cuentas consolidadas del grupo y la manifestación de que dos de las empresas codemandadas también debían entregar las cuentas, a los que la principal empresa demandada, Ferrobérica, responde que “no tiene obligación de consolidar cuentas con ninguna otra sociedad y que…. y …. nada tienen que ver con la actividad de Ferrobérica”.

4. El estudio de los fundamentos de derecho de la sentencia nos lleva en primer lugar a la valoración de la prueba, destacando la referencia en el FD primero a la existencia de confusión de plantillas entre las empresas codemandadas, adquirida a través de la prueba testifical de un trabajador con 41 años de antigüedad en la empresa, de las vidas laborales y del interrogatorio de la persona física codemandada, que a juicio de la Sala son suficientes al amparo de lo dispuesto en los arts. 92 de la LRJS  y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “amén de que no se ha aportado prueba en contra alguna de contrario con suficiente solvencia para poner en duda lo manifestado por la parte actora”.

A) El examen de las cuestiones litigiosas planteadas por la parte actora lleva a la Sala en primer lugar a responder a la posible no validez de la decisión empresarial por no abonar las indemnizaciones a las que legalmente está obligada por el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, sin haber alegado la falta de liquidez que lo impediría (recuérdese que sobre esta cuestión, pero desde el plano de la reclamación individual hay dos interesantes sentencias de los TSJ de Castilla y León y el País Vasco que han sido objeto de atención en entradasanteriores del blog).

Con acertado criterio jurídico a mi parecer, la Sala desestima la petición dado que se trata de una cuestión que deberá resolverse, en su caso, por la vía de demandas individuales de los trabajadores cuyo contrato se extinga sin poner la empresa a su disposición la indemnización debida, siendo obligado acudir al art. 124.13 de la LRJS en relación con los arts. 120 a 123 de la misma Ley. No estamos, pues, en presencia de un hipotético conflicto en el que la representación del personal ostente legitimación activa, ni tampoco la ley procesal contempla como causa de nulidad el incumplimiento por parte empresarial de la puesta a disposición de la indemnización.

B) La Sala se detiene con mucha atención, y sin duda es el contenido nuclear de la sentencia, en la determinación de la legitimación pasiva tanto de las empresas codemandadas como de la persona física, y el concepto de grupo de empresas a efectos mercantiles y laborales, y lo hace porque una de las peticiones formuladas por la parte actora en la demanda es la declaración de nulidad porque no se ha seguido la tramitación debida en el ERE porque existe un grupo de empresas con obligación de presentar cuentas consolidadas y también un grupo laboral, por lo que “al no entregarse las cuentas consolidadas ni la contabilidad de … y … existiría vicio de nulidad”. La Sala razona con acierto que las peticiones formuladas por la parte actora (no sólo la citada sino también otras expuestas en la demanda) requieren de la delimitación previa de quien tiene legitimación pasiva, es decir “quien sea el empresario real”, ya que “.. en buena medida predetermina los pronunciamientos de nulidad o desajuste a derecho que se pretenden por la actora”.

A partir de aquí la sentencia analiza las posiciones defendidas por ambas partes, radicalmente opuestas, ya que la demandante entiende que existe tanto un grupo de empresas a efectos mercantiles, con la consiguiente obligación de consolidar cuentas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 42 del Código de Comercio y del art. 4.5 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, como un grupo a efectos laborales entre las empresas codemandadas, y además plantea que la persona física codemandada es también responsable solidaria, ya que “es el único, real y auténtico empresario, que domina el conjunto de sociedades, y que ha realizado una serie de movimientos de tesorería… que delatarían una caja única, así como que dichos movimientos habrían supuesto la descapitalización de Ferrobérica…”. Por las partes demandadas se alega justamente lo contrario, negando tanto la existencia de grupo mercantil como de laboral, y la inexistencia de responsabilidad solidaria de la persona física, con inexistencia de requisitos que la jurisprudencia ha establecido para apreciar la concurrencia del segundo y con una actividad empresarial por parte de dos empresas codemandadas que se sitúan fuera de la actividad propia de la principal y que conllevaría la inaplicación del art. 4.5 del RD 1483/2012.

La Sala, a partir de todos los datos recogidos en los hechos probados, concluye que sí existe un grupo tanto a efectos mercantiles como laborales, y que existe igualmente responsabilidad solidaria de la persona física codemandada, con un cuidado análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de “grupo de empresas a efectos laborales” y una mención específica a la primera sentencia dictada por el TS, el 20 de marzo, en materia de ERES aplicando la reforma laboral de 2012. Datos que avalan la existencia del grupo son que existía una dirección unitaria, en cuanto que la persona física codemandada era el administrador único de la totalidad de sociedades mercantiles españolas, y que respecto de las tres extranjeras que aparecen en la demanda “firma las cuentas anuales como apoderado y es socio único…”; así mismo, la confusión de plantillas que queda acreditada por el trasvase de trabajadores entre las distintas empresas, y también la confusión patrimonial o unidad de caja, poniendo de manifiesto que dos de las mercantiles demandadas carecían de actividad real conocida , y que una de ellas “tiene la propiedad de la casa y el chalet que son de uso familiar” de la personas física codemandada.

Respecto a la responsabilidad solidaria de dicha personas física se constata por la Sala que es “el auténtico y real empresario”, tras un cuidado estudio de la teoría jurisprudencial del “levantamiento del velo” y los necesario indicios para proceder a ello, que son entre otros “la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y su sociedad”, concluyendo tras el estudio de los créditos participativos concedidos por Ferrobérica a dos empresas codemandadas, “dos meras sociedades de tenencia de bienes que no realizan actividad empresarial alguna”, que en realidad tras los mismos se ocultaba una remuneración a la persona física “o beneficios desviados formalmente a través de créditos”, y que además, los créditos concedidos por Ferrobérica a esta persona física, socio y administrador de la misma, avalan la tesis de que realmente existía “una clara confusión de patrimonios e infracapitalización de Ferrobérica..”.

  

C) Una vez fijada la legitimación pasiva de las demandadas, es cuando la Sala entra en el examen de otras causas de nulidad alegadas en la demanda, siendo en primer lugar analizada la de fraude de ley y abuso de derecho, por el hecho de que teniendo la posibilidad la empresa de extinguir 80 contratos según el primer ERE aprobado, sólo haga uso de dicha posibilidad de extinción para 34 trabajadores y desista de dicho ERE para presentar uno nuevo, y además teniendo asimismo la posibilidad de suspender contratos por un período de 250 días naturales. Nuevamente las tesis de las dos partes son radicalmente contrarias, ya que la demandante entiende que el fraude de ley existe porque aquello que realmente pretende la empresa es reducir el coste de las indemnizaciones a abonar si se aprueba el nuevo ERE, mientras que la demandada principal alega las nuevas circunstancias económicas para justificar la necesidad de proceder al segundo ERE, en síntesis sus múltiples dificultades para poder proceder al pago de las indemnizaciones debidas, y de ahí que crea oportuno dejar decaer el primer ERE para presentar un segundo en el que plantea nuevas propuestas, tanto de extinción de contratos como medidas de flexibilidad interna más adecuadas a la nueva situación.

La Sala entiende contraria a derecho la actuación empresarial poniendo el acento en la existencia de un acuerdo negocial que vincula a las partes con arreglo a la teoría general de las obligaciones contractuales y cuya alteración, ex art 1256 del Código Civil, no puede dejarse a la libre voluntad de una sola de las partes. Bien es cierto que la empresa que la empresa alega la existencia de un importante deterioro de sus cuentas que llevarían a la necesidad de este nuevo ERE, pero la Sala, en una sentencia que como pueden comprobar utiliza un cuidada argumentación de naturaleza mercantil y civil además de la propiamente laboral, otorga preferencia al cumplimiento de los pactos, “pacta sunt servanda” frente a la alteración sobrevenida de las condiciones contractuales, “rebus sic stantibus”, en cuanto que el “importante deterioro”, unos 100.000 euros en seis meses, no podría considerarse como algo “imprevisible o extraordinario” a la luz de los datos disponibles seis meses antes y la previsión de la evolución económica en ese período, trayendo a colación la Sala, en defensa de su argumentación, la jurisprudencia del TS  sobre dicha cláusula, para cuya aplicación por los tribunales se requiere “alteración completamente extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato, desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de los contratantes, y todo ello debido a circunstancias sobrevenidas y radicalmente imprevisibles”.

Es este el contenido de la sentencia que puede ser más sometido a debate, dado que es la valoración de los hechos concretos del caso los que llevan a la Sala a defender la tesis de inaplicación, siendo así que será necesario entrar en los avatares de cada situación concreta en cada litigio concreto para valorar la posibilidad de presentar un nuevo ERE cuando aún no ha finalizado la vigencia del anterior, posibilidad que ya se ha planteado ante otros TSJ y la Audiencia Nacional, y es que es valorada de forma extraordinariamente restrictiva, recordando la Sala con buen criterio a mi parecer la doctrina del TS, en sentencia de 9 de febrerode  2010, de que el acuerdo negocial de extinción de contratos no es en puridad un convenio colectivo, pero sí es un producto de la negociación colectiva, “un acuerdo extintivo que… debe suponer una aplicación más que restrictiva de dicha cláusula (Rebus Sic Stantibus), puesto que el principio y regla general es que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, pues tiene fuerza de ley entre las partes contratantes”.

La existencia de un fraude de ley conlleva la nulidad del despido, aun cuando no se recoja de forma expresa en el art. 124.11 de la LRJS tras la modificación operada por la Ley 3/2012, siendo así que sí se recogía en el art. 124.9 de la citada Ley tras la modificación por el Real Decreto-Ley 3/2012. Ciertamente, sería poco coherente con la teoría general de los contratos negar que la existencia de un fraude de ley, o bien un abuso de derecho o coacción, no significara la nulidad de la decisión empresarial, y creo que es desde este planteamiento como debería argumentarse la decisión, a mi parecer correcta, adoptada por la Sala, siendo más débil el argumento de que las diferencias entre la redacción de los preceptos antes citados en el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 deba interpretarse “como un olvido del legislador”, y no quiero decir con ello que no existiera el olvido (las reformas laborales motorizadas o de Formula 1 tienen muchos errores y olvidos, y lo estamos viendo en numerosas ocasiones), pero creo que la argumentación podría ser más sólida por otra vía.

D) Último, pero no menos importante: la Sala debe pronunciarse sobre la alegación de nulidad por incumplimiento del deber de aportación de la documentación a que está obligada la empresa en el período de consultas, y la falta de buena fe negocial, argumentándose la primera porque hubiera sido obligatorio disponer de la información económica del grupo a efectos laborales, y la segunda porque el fraude existente en la conducta empresarial, al que me he referido en el apartado anterior, vicia completamente la negociación.

Dada la existencia, a juicio de la Sala, de un grupo de empresas tanto a efectos mercantiles como laborales, se concluye con una nueva vulneración de la normativa por la parte principal demandada, poniendo especial énfasis aquella  en la vulneración de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, con cita de varia sentencias de los TSJ, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998 sobre despidos colectivos, además de las también obligadas referencias al art. 51 de la LET, art. 4.5 del RD 1483/2012 y art. 42 del Cco, en cuanto que la no disposición de la información correcta “impediría así de forma esencial una negociación colectiva encaminada a evitar o reducir los efectos del despido..”, concluyendo la Sala que los representantes han de disponer de la información necesaria para poder negociar de forma constructiva y formular sus propuestas, y la situación económica de un grupo es distinta de la de cada una de las empresas que lo integran, “por cuanto que el ámbito de la causa económica en caso de grupo mercantil, conforme al art. 4.5 RD 1483/2012, es el ámbito del grupo, de lo contrario carecería de sentido la obligación de aportar las cuentas consolidadas del grupo”.

Por fin, sobre la ejecución de la sentencia, cabe decir a mi parecer que los trabajadores deben solicitar su reincorporación a la empresa para la que prestaban sus servicios, y que la responsabilidad solidaria implica que todas las empresas codemandadas arrastrarán las consecuencias de un hipotético incumplimiento de dicha obligación. Me imagino, no obstante, que surgirá nuevamente el debate sobre la naturaleza declarativa o ejecutiva de las sentencias dictadas por los TSJ y la AN, con las indudables consecuencias según que sea directamente ejecutable o que requiera de una acción individual posterior en sede judicial para reclamara su derecho a la readmisión, siendo así que el mantenimiento de la tesis del carácter declarativo implicaría, no privar pero sí limitar el alcance efectivo de la resolución judicial.  Esta es la duda que también tiene un letrado de la parte demandante, Francisco Javier Nuin, quien alerta, según recoge El País del 27 de mayo, “del interrogante que se abre ahora: si pese a la sentencia de nulidad, los trabajadores podrán reincorporarse o no al trabajo. "Es la pregunta del millón. Con la Reforma Laboral no se sabe si las sentencias del TSJC se pueden o no ejecutar".

Espero que en poco tiempo puedan leer esta interesante sentencia todas las personas que así lo deseen.