ERE que ERE. Nuevas sentencias dictadas por los TSJ y la AN en materia de expedientes de regulación de empleo. Una nota a la sentencia de 12 de marzo en el ERE de la Agencia Valenciana de Movilidad.

1. Anda revuelto el mundo  empresarial, y algunos de sus asesores jurídicos, con las resoluciones judiciales dictadas con ocasión de las demandas interpuestas contra ERES, y ya se han levantado voces que piden lamodificación de la normativa vigente (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012 de 30 de octubre) para limitar/reducir/suprimir la posibilidad de acudir a los tribunales en caso de discrepancia con la decisión empresarial. De momento, no parece que el gobierno esté por la labor de acoger estas peticiones, y supongo que valoran los problemas jurídicos que podría plantear una medida de tal calibre desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva. De todas formas, esperaremos al día 26 de este mes, fecha en la que el gobierno ha anunciado que se aprobará un nuevo “paquete de reformas” para saber qué ocurre finalmente.

Y mientras tanto, no hagamos derecho-ficción y volvamos a la realidad normativa. ERE que ERE, los TSJ y la AN siguen dictando sentencias, algunas ciertamente muy interesantes, en conflictos suscitados por la presentación de ERES por parte empresarial, tanto en el sector público como en el privado. Desde mi última entrada en el blog sobre esta cuestión, dedicada monográficamente al ERE deTeleMadrid, he tenido acceso a través de la base de datos del CENDOJ y de las redes sociales a siete nuevas sentencias, cuatro de TSJ y tres de la AN (una de ellas, sobre ERE de suspensión de contratos y reducción de jornada pero que guarda estrecha relación con un ERE anterior de extinción de contratos presentado por la misma empresa). Bueno, matizo: he tenido acceso a la sentencia del TSJ de Canarias (asunto GESPLAN), de 26 de febrero, por habérmela enviado la magistrada sustituta Mercedes González Jiménez, a quien deseo agradecer desde estas páginas su amabilidad por el envío, ya que no es fácil acceder a las sentencias recientes del TSJ de Canarias, si no se publican en las redes sociales, por la lentitud de la actualización del CENDOJ en ese territorio.

2. En esta entrada realizaré el comentario de la sentencia dictada el pasado 12 de marzopor el TSJ de la Comunidad Valenciana. Como digo habitualmente, efectuaré el comentario de aquellos contenidos más destacados de la sentencia a mi parecer, y remito a todas las personas interesadas a su lectura íntegra.  

A) Es interesante, no sólo por su contenido sino también por sus consecuencias jurídicas, la sentencia dictada por el TSJ con ocasión de la demanda interpuesta por la representación de los trabajadores (delegados de personal) contra el ERE presentado por la Agencia Valenciana de Movilidad, un organismo de Derecho Público que ha desaparecido, en virtud del redimensionamiento del sector público de la Comunidad Valenciana, el pasado 1 de enero, pasando sus funciones comerciales a ser desempeñadas por la entidad pública “Entidad de infraestructuras de la Generalitat Valenciana” y las de carácter administrativo por la Conselleria de Infraestructuras, territorio y medio ambiente. Lógica consecuencia de este cambio organizativo, es que la demanda también se dirige contra la entidad y Conselleria citadas, en la que se pide la declaración de nulidad de las extinciones contractuales y, subsidiariamente, la declaración de no ajustada a derecho.

El ERE fue presentado por la AVM con anterioridad a su desaparición jurídica, en concreto el 22 de noviembre, al objeto de extinguir 31 contratos (la empresa contaba con una plantilla de 39 trabajadores), dada la necesidad de operar las extinciones contractuales antes de dicha desaparición. Queda constancia en los hechos probados de la documentación presentada por la empresa con ocasión del inicio del período de consultas, con detallada referencia de las causas económicas y organizativas alegadas, destacando de la documentación de las segundas el Decreto que procedió a reestructurar y racionalizar el sector público empresarial autonómico, y de la primera (obligada por el art. 35 del RD 1483/2012) la certificación del responsable del órgano contable de la AVM “donde consta la concurrencia de las causas de insuficiencia presupuestaria”. El art. 16 del Decreto-Ley de 19 de octubre procede justamente a la supresión de la AGM, obligando la disposición adicional primera a adoptar las medidas laborales adecuadas para “redimensionar” las plantillas, debiendo acudir para su justificación a “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los términos de los artículos 39, 40, 41, 51, 52 c) y 82.3 y de las disposiciones adiciones vigésima y vigésima primera del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores…”.

Es decir, se trata de un ERE que encuentra su razón de ser en una decisión política previa por la que se acuerda la supresión de este organismo de Derecho Público, si bien se acuerda el mantenimiento de ocho trabajadores de su plantilla que desarrollan tareas de carácter comercial y que se incorporan a la entidad pública “Entidad de infraestructuras de la Generalitat Valenciana. La documentación presentada también aporta los criterios “tenidos en cuenta a la hora de determinar la afectación por la extinción”, es decir cuáles son las razones y motivos que llevan a seleccionar a ocho trabajadores para su mantenimiento del empleo: desempeño de funciones de naturaleza comercial, condición de personal laboral fijo de la AVM, mayor cualificación profesional, mayor antigüedad en el área comercial, mayor antigüedad en la empresa, mayor edad, mayor experiencia profesional, mayores cargas familiares y mayor grado de discapacidad “en su caso”.

Igualmente, queda debida constancia en los hechos probados del desarrollo del período de consultas desde el día 26 de noviembre, destacando a mi parecer en dicho período la argumentación de la parte trabajadora de encontrarnos ante una sucesión de empresa, ex art. 44 de la LET, por lo que la totalidad de la plantilla debía ser incorporada bien a la Conselleria bien a la nueva entidad pública según sus tareas fueran comerciales o administrativas, respondiendo negativamente la representación de la parte empresarial por entender que no era factible dicha posibilidad, “puesto que la relación del personal al servicio de la Generalitat es funcionarial, mientras que la que ligaba a la AVM con los trabajadores es de naturaleza laboral”. La parte trabajadora formuló diversas propuestas para reducir el número de despidos, proponiendo bajas voluntarias incentivadas con una indemnización superior a la legalmente prevista en la LET. La parte empresarial se mantuvo en su tesis de la necesidad de las extinciones contractuales, con alguna propuesta de mejora económica por disponer de una cuantía de 108.000 euros para ello, propuesta no aceptada por la parte trabajadora. Finalmente, el 27 de diciembre se comunicó la decisión empresarial de extinguir 31 contratos, procediéndose a la comunicación individualizada al día siguiente.

Por la importancia para la resolución del supuesto enjuiciado es necesario referirse al hecho probado octavo, en la que  pasa revista a otro ERE de una empresa adscrita a la misma Conselleria, “Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana”, en la que la empresa propuso inicialmente la extinción de 450 contratos y tras el período de consultas se redujo a 310, la mayor parte vía mecanismos voluntarios de extinción y con percibo de una indemnización superior a la legalmente establecida.

B) En los fundamentos de derecho la Sala se plantea cuál es la normativa de aplicación, la LET y el RD 1483/2012, y se refiere a la exclusión que efectúa la Directiva 98/59/CE sobre despidos colectivos de aquellos que afecten “b) a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público (o las entidades equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción)”, si bien no conviene olvidar que el art. 5 de dicho norma europea dispone que “La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores.”. La Sala entiende que la Directiva resulta aplicable como norma interna por cuanto que “los principios que inspiran la misma, y su interpretación” se encuentran transpuestos al ordenamiento jurídico interno por el artículo 51 de la LET, aplicable al caso objeto de atención (al igual que el RD 1483/2012) en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima de la LET según redacción de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. En cuanto a la normativa procesal aplicable, es obligada la referencia al art. 124 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.

La parte demandante solicitó la declaración de nulidad de la decisión empresarial por diversos motivos: por haber existido arbitrariedad en la selección de los trabajadores afectados (y no afectados) por el ERE; por omisión de la entrega de la documentación que acredite la situación de déficit presupuestario “en el ejercicio anterior de la administración en la que se integra la AVM”; por falta de buena fe negocial durante el desarrollo del período de consultas; en fin, por inexistencia de las causas económicas y organizativas alegadas por la empresa, ya que en puridad jurídica, siempre según la parte trabajadora, estaríamos ante un supuesto de sucesión de empresa, tal como he explicado con anterioridad.

a) La Sala pasa revista en primer lugar a la alegación de los criterios de selección de los trabajadores afectados, rechazada por la parte trabajadora la distinción entre trabajos comerciales y administrativos ya que “en la empresa existía una verdadera polivalencia funcional”. La Sala no acepta esta tesis a partir de los hechos probados, y considera acreditada la existencia de dicha diferenciación de tareas, sin perjuicio de poder volver a entrar en su análisis, en concreto respecto al número de trabajadores afectados, al valorar si concurre la causa alegada (algo que no se producirá como expongo al final de mi comentario). La Sala recuerda igualmente, al amparo de lo dispuesto en el art. 124.11 de la LRJS que la aplicación de las reglas sobre prioridad de permanencia de un trabajador en la empresa no corresponde resolverla en sede de proceso por despido colectivo, sino que “únicamente puede discutirse en el eventual proceso que siga a consecuencia de la interposición de la demanda por un concreto trabajador despedido impugnando su cese”.

b) Con  respecto a la queja de falta de documentación, la parte trabajadora alega que debió aportarse la correspondiente a la Conselleria de Infraestructuras a la que se encuentra adscrita la AVM, cuando la documentación que se presentó fue la de la Generalitat.

Por primera vez, hasta donde mi conocimiento alcanza (conocimiento limitado ciertamente por el CENDOJ y las redes sociales) una sentencia analiza con detalle el art. 35.3 del RD 1483/2012 y el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida (del que, en anteriores entrada del blog, y con ocasión de comentarios doctrinales y jurisprudenciales, he manifestado mis dudas sobre su conformidad a derecho y el posible ultra vires en que haya podido incurrir con respecto a lo previsto en la disposición adicional vigésima de la LET). La amplitud del precepto referenciado, que considera insuficiencia presupuestaria sobrevenida la circunstancia de que en el ejercicio anterior “la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario”, lleva a la Sala, que no se cuestiona la legalidad de este precepto, a la denegación de la tesis de la parte trabajadora y de contrario la aceptación de la tesis empresarial de que, al estar la empresa integrada en la administración autonómica, es “tal Administración en su conjunto respecto de la que debía aportarse la certificación del responsable del órgano contable u oficina presupuestaria acreditativa de la situación de déficit”.

Repárese en la importancia de esta interpretación, que permite a cualquier empresa integrada en una Administración (estatal o autonómica) acogerse a un ERE si hay un déficit presupuestario en el conjunto de dicha Administración, aunque no lo hubiere por ejemplo en el departamento o consejería al que estuviere adscrita. La Sala acude también a la Ley 30/1992 para poner de manifiesto que las AA PP actúan con personalidad jurídica única, y por ello no puede aceptarse que la Conselleria a la que está adscrita la AVM “sea una administración con personalidad jurídica diferenciada de la Generalitat Valenciana, sino que es un departamento integrado en la misma”. Incidentalmente, aunque en refuerzo de la tesis denegatoria, la Sala recuerda que no consta que la documentación ahora alegada por la parte trabajadora como causa posible de nulidad (más exactamente su falta) “fuera reclamada por la representación de los trabajadores en el período de consultas”.

c) Más enjundia tiene la alegación de falta de buena fe negocial por parte empresarial, es decir el incumplimiento del art. 51.2 de la LET, tesis que será aceptada por la Sala y que llevará a declarar la nulidad de la decisión de extinción de 31 contratos, condenando a la Conselleria y la Entidad de Infraestructuras a reincorporar a los trabajadores a sus puestos de trabajo “en atención a la naturaleza administrativa o comercial de las funciones desempeñadas por los afectados”.  

La sentencia recuerda el contenido de dicho precepto, su adecuación-desarrollo de la Directiva 98/59/CE, y trae a colación la sentencia del TSJ del País Vasco de 11 de diciembre (analizada en una anterior entrada del blog) y la sentencia del TJUE de 27 de enero de 2005 (asunto C-188/2003), para poner de manifiesto que nos encontramos en presencia de una auténtica obligación para ambas partes, debiendo las dos buscar acercamientos en sus posiciones y negociar de buena fe y sin posiciones cerradas de antemano a acoger total o parcialmente las propuestas de la otra parte.

Es decir, no se trata de “cumplir una formalidad”, sino que la Sala afirma con una contundencia manifiesta que “es precisa la adopción de una conducta activa y positiva, en aras a procurar su cumplimiento real y efectivo, orientada por los valores de probidad, lealtad, honradez, rectitud, corrección, respeto, coherencia y fidelidad a la palabra dada y al comportamiento debido”. En apoyo de su tesis, la Sala se remite a la sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de junio, recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de marzo de 2006 y 3 de junio de 1994) en la que se manifiesta que la condición de ente público del empleador y su sumisión a la normativa presupuestaria “no exime del deber de negociar de buena fe”, y que la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras (tesis ya acogida en la sentencia 205/1987 de 21 de diciembre del Tribunal Constitucional), para acabar remitiéndose a la doctrina de la propia Sala y sus criterios semejantes a los ahora defendidos en la presente resolución.

De la teoría general al litigio concreto, y siempre con referencia a lo dicho y recogido en las actas del período de consultas, cuya importancia no me cansaré de resaltar. Queda constancia de la actitud cerrada de la empresa, de su inexistencia de voluntad negociadora respecto a la extinción, y al número, de contratos, rechazándose por la Sala la tesis empresarial de la imposibilidad jurídica de incorporación de los trabajadores despedidos a la Conselleria (al menos los de carácter comercial), remitiéndose la Sala a lo dispuesto en el art. 16 antes citado del Decreto-ley 7/2012, en el que se prevé la subrogación de la Conselleria en todas las relaciones jurídicas de la entidad, “relaciones jurídicas entre las que se encuentran sin duda los contratos de trabajo, siendo el vínculo jurídico de los trabajadores con la AVM de naturaleza contractual …”

Para la Sala, no ha habido movimientos por la parte empresarial durante el periodo de consultas que acrediten su voluntad negocial, no habiendo respondido, o simplemente rechazado, las propuestas de la parte trabajadora para atenuar el coste social de la medida. Y, como ya he destacado, la Sala contrapone la actitud cerrada y no receptiva de la parte empresarial en este conflicto con la actitud abierta y receptiva manifestada por otra empresa de la misma Conselleria en otro ERE, en el que se alcanzó un acuerdo y se acogieron propuestas de la parte trabajadora, hecho que demuestra claramente para la Sala, y comparto su criterio, “que las limitaciones presupuestarias no han de ser óbice al logro de un acuerdo o, al menos, a que la AVM hubiese mantenido una postura cuando menos receptiva y negociadora respecto de las propuestas formuladas por los trabajadores”. Esta declarada falta de voluntad negociadora, de no moverse de la propuesta inicial, y de que “las extinciones se ajustaran a los mínimos legales con el menor coste posible”, es lo que lleva a la Sala a declara la ausencia de buena fe durante el período de consultas y la consiguiente declaración de nulidad de la decisión empresarial. Esta decisión de la Sala lleva a no entrar en el análisis de la existencia o no de las causas económicas y organizativas alegadas por la parte empresarial.

3. Concluyo. Importancia de una actitud constructiva durante el período de consultas, y aceptación de la tesis del déficit de toda la Administración para poder presentar un ERE en una empresa, ente, entidad u organismo de la misma, son las dos notas más relevantes de la sentencia analizada.

Buena lectura de la sentencia.