Comentario de la compleja sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Expediente de Regulación de Empleo de TeleMadrid (y II).

D) Una cuestión que suscitó especial debate en sede judicial fue la argumentación de las demandantes sobre la falta de buena fe por parte de la demandada, tanto en la negociación previa como durante el período propiamente dicho de consultas, de la que me interesa ahora destacar, por su impacto sobre la resolución final, la tesis del abuso de derecho por parte empresarial por considerar que, aunque se acepte la difícil situación económica de la empresa, la decisión de despedir a un 80 % de la plantilla por una reducción del 5 % en las partidas presupuestarias sería desproporcionada, “al no guardar adecuada relación entre las causas y las medidas resultantes”, y esta actuación empresarial se consideraba “abusiva y contraria al Convenio  158 de la OIT”.

En este punto la Sala realiza un estudio doctrinal de los conceptos jurídicos citados y cuyo cumplimiento se ha puesto en tela de juicio por las demandantes, con obligada mención a los correspondientes preceptos del Código Civil y referencia a cómo han sido interpretados por la doctrina civilista, echando en falta por mi parte que no se haga mención algunas a las excelentes aportaciones doctrinales de la doctrina iuslaboralista sobre la materia. A partir del estudio y construcción teórica, la Sala no entiende debidamente acreditado por los demandantes los incumplimientos alegados, y pone de manifiesto que la extremadamente difícil situación que existía durante el proceso negociador hace imposible llegar a la conclusión de incumplimiento, afirmando que “Hemos de convenir que, en situación de conflicto activo, es difícil valorar la existencia de la alegada buena fe tanto en acciones, como en omisiones que están entroncadas en el conflicto mismo y que son la consecuencia de procesos previos, ya largos y de causas anteriores no resueltas, que no han sido tratadas con este criterio ni con ningún otro, salvo la pura oportunidad, antes de que obligadamente las partes implicadas se tuvieran que sentar en una mesa negociadora ,obligadas por la ley, para conseguir un fin que probablemente nadie quiera”. Nuevamente he de destacar la importancia de las actas de las reuniones, porque su contenido es unos de los argumentos de la Sala para rechazar el presunto incumplimiento empresarial.

No obstante, la lectura del fundamento jurídico quinto es compleja, porque en algún momento a mi parecer la Sala reconoce que la actuación empresarial no ha respetado la buena fe, tal como alegan los demandantes, y en concreto con respecto a la contratación con empresas externas para realizar una parte importante de su actividad, al haber alegado que “era provisional”. A partir de los datos recogidos en los hechos probados sobre el coste de los servicios, y el hecho acreditado  de que la partida que descompensa el balance  “viene determinada por la cantidad que se arrastra de deuda, 261.389.493 millones de euros, de los cuales 131.739.783 vencen este año”, la Sala afirma con rotundidad, y con consecuencia finales en el fallo, que no puede aceptar que la citada contratación con empresas externas para la prestación de servicios sea provisional, argumentando que “Será provisional con quién, pero no puede serlo el porqué, si se mantiene como tesis causal la externalización de los servicios que EPRTM consideró externalizables en su propuesta de reducción de gasto para obtener el obligado equilibrio financiero en 2013”.

E) Se detiene la sentencia en la alegación de nulidad efectuada por inexistencia del listado de trabajadores afectados por el ERE, y pasa revista a las obligaciones fijadas en la normativa legal y reglamentaria estatal durante el período de consultas, consistentes en aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados”, recordando la estrecha relación de la normativa interna con la Directiva europea de 1998 sobre despidos colectivos y el deber de información impuesto al empresario para posibilitar que el período de consultas se desarrolle de forma eficaz.

La Sala recuerda que esa documentación se aportó, y que fue después en la comunicación final cuando se “redefinen” y se acaban de concretar, siendo los de “la imagen, la especial significación del trabajador, el valor o desarrollo organizativo o de gestión que hemos de entender se refieren a cargo de organización o gestión”. La Sala estudia si estos criterios cumplen con los requisitos de idoneidad y suficiencia a los que antes se ha  referido, y tomando en consideración la importancia de la decisión en los correspondientes ámbitos departamentales de la empresa. La Sala, que parece moverse, y puedo entenderlo perfectamente, con “pies de plomo” en una cuestión en donde se combina el dato jurídico con unas determinadas estrategias empresariales, afirma que no puede afirmarse que no se haya cumplido por la empresa con los requisitos formales, y que “no cabe concluir” (vuelvo a insistir en la prudencia de la Sala al tener que adoptar una decisión) “que estos criterios resulten, a priori, discriminatorios por alguna de las causas previstas en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y la decisión de la empresa, adoptada al amparo de estos criterios, resulta ajustada a derecho”.

Y sin embargo, no es esa conclusión la que creo que pueda deducirse de las propia palabras de la sentencia poco antes, cuando afirma con toda claridad, y tiene toda la razón ya que el debate planteado en sede jurídica debe resolverse con arreglo a derecho pero la cuestión debatida es mucho más que un mero conflicto jurídico ya que gira sobre un cambio sustancial en la gestión y estructura organizativa de la empresa, que los argumentos utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados no sólo (y yo diría que bastante poco) guardan relación con la justificación objetiva de la extinción del puesto de trabajo del trabajador afectado, sino mucho más con ese cambio de modelo que defiende la empresa y que apoya a efectos económicos y jurídicos en los Informes elaborados por Deloitte.

Y fíjense si es claro lo que dice la sentencia cuando argumenta que el auténtico elemento causal es el cambio de modelo y no cómo afecta la decisión a un determinado puesto de trabajo, que ello, me parece, no va en la misma línea de la conclusión expuesta poco más adelante en la sentencia, y que sin duda será uno de los argumentos que las partes demandantes utilizarán en el Recurso de Casación que ya ha sido anunciado (y que también será interpuesto por la empresa). Conviene leer con atención este párrafo: “3.- Se dice literalmente que el criterio de extinción de los contratos está vinculado no a la “causa”, sino a la capacidad e idoneidad de gestión y mantenimiento de la estructura organizativa. Incidimos en este argumento causal porque son estos dos elementos la “capacidad e idoneidad de la gestión” y “el mantenimiento de una estructura organizativa, los que entendemos vienen a distorsionar el cumplimiento del requisito causal justificativo del despido, e inciden en el requisito de elección de trabajadores que estamos examinando, y ello, porque se trata de dos elementos que no inciden en el contrato, y por lo tanto en la causa económica que examinamos, inciden en la gestión, organización y dirección del Ente”.

F) De menor importancia a mi parecer, pero desde luego hay que agradecer el esfuerzo de la Sala por ir analizando punto por punto todas las alegaciones de las partes demandantes, es el análisis de la falta de suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social, que en ningún caso se recoge como causa de nulidad del ERE y que sólo se puede cumplir cuando se conoce la relación de personal afectado; o sobre el no cumplimiento de la regla de prioridad de permanencia del personal laboral fijo, ya que dicha regla va referida al personal afectado por un ERE en las Administraciones Públicas, y la Sala ha entendido que la normativa aplicable al ente RTVM es la del sector público; en cuanto a la recolocación externa, la Sala concluye, a partir de los hechos probados, que sí se ha presentado y que se ha ido ajustando durante el proceso negociador, y que además su incumplimiento no se incluye entre las causas de nulidad del ERE.

Sobre los costes salariales, que la empresa considera una parte fundamental de su plan de reducción de gastos para conseguir la estabilidad presupuestaria a la que está obligada por imperativo legal, la Sala no cuestiona que sean elevados pero centra su atención en la recurrente argumentación de las partes demandantes sobre la inexistencia de una situación presupuestaria sobrevenida (requerida por la normativa) y que aquello que ocurre realmente es “una insuficiencia presupuestaria estructural que se ha venido cubriendo con aportaciones extraordinarias” en años anteriores, y a partir de todos los datos económicos disponibles concluye que esa tesis “resulta plenamente acreditada”, algo que tendrá una incidencia indudable sobre la resolución adoptada por la Sala.

En fin, sobre algunas alegaciones sobre una sucesión empresarial expuesta por la CGT que se produciría con ocasión de la contratación a proveedores externos que he analizado con anterioridad, la Sala procede a un estudio teórico muy interesante de la normativa comunitaria y estatal sobre transmisión de empresas, para concluir que no ha existido cambio de titularidad de la empresa, “ya que ese cambio de titularidad no podría realizarse a través de los contratos o acuerdos (con proveedores)..”, y en cuanto al elemento objetivo la Sala argumenta, con buen criterio a mi parecer que tampoco existe, “porque según se desprende del relato de hechos probados, se ha transferido la producción de noticias la recepción de señales, la realización de programas y buena parte de su soporte material, pero en todo caso, lo que no se ha transferido es una organización, un conjunto de medios organizados a un fin y este es el factor objetivo necesario para la aplicación de la Directiva y del art. 44 del E.T”.

G) ¡Ya llega! Hemos de esperar a la página 54 para poder leer, y analizar, como abordar la sentencia el fundamento de la causa económica alegada por la empresa, una vez desestimada todas las argumentaciones de las partes demandantes sobre la declaración de nulidad de la decisión empresarial. Veámoslo, pues, con detalle.

¿Fundamentación de empresa para extinguir 925 contratos? No se trata de la disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas, sino de la obligación de cumplir con el requisito al que está legalmente obligada la empresa de “estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”, vinculado a la “reducción real del presupuesto” de RTVM al que antes ya me he referido, centrado tanto en la disminución de la aportación de la Comunidad madrileña como de la reducción de ingresos derivados de la publicidad, o más exactamente con respecto al primer punto, el que puede ya constatarse, se trata de una reducción del 5 % de las aportaciones públicas pero que inmediatamente se añade que “en cálculos no concretados, y que recogemos como alegación, suponen aproximadamente un 10 % menos de lo otorgado en el año 2012”.

La parte empresarial realiza la interpretación de la reforma laboral que más se ajusta a sus intereses y defiende a efectos de poder presentar el ERE que solo requiera acreditar “la antedicha reducción presupuestaria”; es decir, se trataría de acudir a la interpretación de la norma que resulta más coherente con la reforma laboral que ha revisado, se afirma, “la definición de las causas para tratar de proporcionar una mayor seguridad a la hora de adoptar las decisiones extintivas y superar las interpretación restrictivas dadas por la jurisprudencia, tras la reforma de 2010”.

La necesidad, únicamente, de justificar la antedicha reducción presupuestaria convertiría a mi parecer a la decisión de la empresa en conforme a derecho basada en un dato objetivo recogido en una norma presupuestaria y sin posibilidad alguna de intervención interpretativa por parte de la autoridad judicial, algo que muy probablemente es lo que pretendió nuestro  legislador como ya he explicado en numerosas ocasiones en este blog al efectuar un análisis crítico de la reforma laboral, y según la empresa bastaría con ajustarse al artículo 4.4 del RD 1483/2012 para dar cumplimiento a las obligaciones del fondo (“Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior”).   

La Sala no acepta esta tesis, aunque lo haga con la prudente afirmación de que “se han de matizar” las alegaciones de la empresa, y sienta una interesante doctrina que a buen seguro será tomada en consideración por las representaciones empresariales y de los trabajadores en otros ERES presentados en empresas del sector público, y lo hace a partir de una pregunta cuya respuesta va a condicionar sin duda la decisión final, esto es, determinar “si de cualquier situación negativa se puede derivar o, por sí misma, justifica los despidos, o bien, se tienen que valorar, además de hechos propiamente dichos, otras situaciones”.

Previamente a la formulación de esa pregunta , la Sala ha dejado constancia de varios datos, obtenidos a partir de los hechos probados, que contribuirán a dar una respuesta afirmativa a la pregunta desde la óptica de la protección de los derechos de los trabajadores: que el ente RTVM no sólo se mantiene por las aportaciones presupuestarias; que la reducción del 5 o 10 % del presupuesto para este año “no justifica la situación de desequilibrio financiero que presentan las cuentas de la Entidad”; o que la empresa no ha sido eficaz en la gestión de los ingresos externos a las aportaciones públicas.

La Sala reconoce que la situación económica de la empresa es negativa (algo tampoco cuestionado por las representaciones de los trabajadores, habiendo hecho propuestas algún sindicato, tal como se recoge en hechos probados, de la reducción de plantilla, si bien en un número sensiblemente inferior y con utilización de las vías de acceso voluntario, y no forzado, a dicha extinción), pero que ésta “por sí misma” no basta para justificar la extinción de un número tan elevado de contratos (925) sobre el total de la plantilla de la empresa (1.161). La Sala entiende que debe haber un “plus”, que yo calificaría como respeto al principio de proporcionalidad e idoneidad de la decisión que se adopte, y que justifique que dicha situación, que recuerda muy acertadamente la Sala que “no es nueva” y que “no puede actuar de forma abstracta”, actúe sobre la plantilla de la empresa “creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos o provocando un ceses total de la actividad, y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad”.   

La Sala sigue los tres pasos que ya han devenido clásicos en las resoluciones judiciales para determinar la consistencia jurídica del despido, y hago hincapié en lo de “jurídica” porque la Sala, que es perfectamente consciente de la importancia social de la decisión que adopte, pone de manifiesto la existencia de criterios de todo tipo en la decisión empresarial y en las argumentaciones sindicales, pero que aquello que puede hacer la Sala sólo es jurídico, en cuanto que muchos de ellos, y señaladamente por parte empresarial, se han presentado a “una convalidación judicial que sólo puede y debe tener en cuenta criterios jurídicos”.

En primer lugar, analizar si queda debidamente acreditada la existencia de una situación económica negativa, y nuevamente reitera la Sala que aquello que ha quedado probado es “una situación económica de pérdidas”, algo tampoco cuestionado por los demandantes, pero que no equivale mecánicamente a “situación económica negativa”, porque aquello que pretende la empresa, bajo la apariencia de dar cumplimiento al principio de estabilidad presupuestaria, es proceder a una amplia reestructuración empresarial que incluye un fuerte proceso de externalización de actividades productivas. Coincido con la Sala en que se trata de una estrategia empresarial cuya viabilidad  o interés puede y debatirse en el ámbito organizativo y con la representación del personal, y que la reducción del presupuesto público para 2013 le lleva a ir en esa dirección, y la Sala, que es consciente de que entra en un terreno resbaladizo donde prevalece el mundo económico y el jurídico queda muy diluido, entiende que esa decisión empresarial puede  ser factible, esto es que no cuestiona que se desee realizar una revisión general de toda la contabilidad y cambiar el sistema de producción, pero inmediatamente añade, en su papel de guardiana del ordenamiento jurídico, que “esto, que cómo decimos, se puede aceptar como planteamiento estratégico y decisión empresarial, no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir las consecuencias legales que de dicha decisión se derivan”. La Sala refuerza su tesis sobre la no equivalencia entre situación de pérdidas y situación económica negativa, poniendo de manifiesto los distintos interrogantes que se han suscitado en el acto del juicio, y en la documentación aportada, sobre la justificación de ingresos que no proceden de los presupuestos públicos.

El segundo requisito a respetar es determinar qué existe un indudable efecto de la situación económica sobre los concretos contratos de trabajo que se van a extinguir, es decir demostrar que puede justificar la necesidad de amortización de determinados puestos de trabajo. Aquí la Sala no formula consideraciones y se remite a las valoraciones de cada parte, en el bien entendido que cabe recordar como antes ya había formulado críticas a los criterios de selección y a su utilización no desde la lógica jurídica de relación entre la decisión empresarial y el concreto puesto de trabajo a extinguir sino desde un planteamiento puramente económico y vinculado a la reestructuración de la gestión y organización de la empresa, desvinculados pues de la necesidad de justificarlos para cada extinción individualmente considerada, que las medidas adoptadas sean proporcionalmente adecuadas, con criterio de ponderación, a la necesidad de corregir la situación económica negativa.

Último, y no menos importante, es el tercer criterio, la necesaria proporcionalidad y ponderación entre la medida adoptada y la necesidad alegada por la empresa para cambiar su situación económica negativa. Pues bien, no de está de más reseñar que un primer argumento de la Sala para afirmar que la decisión empresarial no respeta esa proporcionalidad y ponderación es el hecho de que la gran mayoría del personal afectado estaba sometido a convenio, mientras que es muchísimo menor el afectado que se encontraba excluido de su aplicación, afirmando que a partir de este dato, de esa “premisa”, “puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está justificado porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada”. No hay correspondencia entre la entidad de las causas económicas y el número de extinciones planteados, algo que implica “no causalizar las (extinciones) que resulten desproporcionadas”. Por consiguiente, sí que tiene que haber causa para extinguir uno o muchos contratos, y no basta para justificar la decisión con que se argumente que se trata de una medida racional de la empresa para corregir una situación económica negativa (o de pérdidas), es decir para corregir “una determinada patología empresarial”. No hay relación, según la Sala, entre los objetivos perseguidos por la empresa y la medida adoptada.

Por fin, la Sala concluye que la idoneidad de la medida no se observa cuando una reducción de un presupuesto público, “que es insuficiente y congénito a un servicio público”,  entre un 5 y 10 % lleva a una decisión de tal calado e importancia como la que se adoptó en su momento por la empresa. Observación-afirmación que tiene más importancia de la que pueda parecer por ser despachada en cuatro líneas, ya que cuestiona con claridad que la estabilidad presupuestaria puede ser siempre, y sin ningún condicionamiento, una razón que justifique las extinciones contractuales.

Buena lectura de esta compleja sentencia.