Los grupos de empresas mercantiles no pueden presentar un ERE, aunque la Audiencia Nacional considera que sería razonable. Notas a la sentencia de 25 de febrero de 2013.

1. El abogado laboralista Alberto Santos me envío ayer viernes, a través de su cuenta detwitter, la sentencia dictada el pasado 25 de febrero por la Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional en un nuevo litigio derivado de la presentación de un expediente de regulación de empleo.

Las redes sociales son una excelente vía para compartir ideas y documentos, y así trato de hacerlo por mi parte, y agradezco muy sinceramente que otras personas, cada vez más, también quieran compartir. Vaya, pues, por delante mi agradecimiento a Alberto Santos en este caso concreto, y a otros “amigos sociales” en general, por poder acceder a textos con suma rapidez. Como saben los lectores y lectoras del blog, soy seguidor habitual de la base de datos del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ), pero no es menos cierto que el trabajo cotidiano en la Universidad (actividad docente, investigadora y “administrativas varias”) no permite en bastantes ocasiones ese contacto con la más directa actualidad.  

2. Me propongo, pues, efectuar unas anotaciones sobre dicha sentencia de la AN, que ya les adelanto que es de mucho interés a mi parecer por su análisis sobre los grupos de empresa mercantiles  y la imposibilidad (de momento) de presentar un ERE conjunto.

Pero antes, y cumpliendo aquello que dije en una entrada anterior sobre el ERE del Instituto Catalán del Suelo (INCÀSOL), dejo constancia de que ya se ha publicado en el CENDOJ el texto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Justiciade Cataluña de 19 de diciembre de 2012, y por consiguiente las personas interesadas podrán leer con detalle los antecedentes de hechos y los hechos probados, que sólo fueron abordados de forma limitada en mi comentario de la sentencia. Sólo deseo hacer referencia ahora a un hecho probado, el tercero, en el que se recoge qué trabajadores no se verán afectados por el ERE como consecuencia del acuerdo alcanzado entre las partes negociadoras durante el período de consultas: “En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años. Asimismo, se acordó en período de consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat”.

No es ocioso recordar la importancia que están adquiriendo los ERES en el sector público en general y en las Administraciones Públicas en particular. Sobre la regulación legal y convencional de los ERES en las AA PP recomiendo la lectura de la ponenciapresentada por la profesora Susana Rodríguez Escanciano, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de León, en las recientemente celebradas XXIV Jornadas catalanas de Derecho Social. La profesora Rodríguez pone de manifiesto que con la normativa dictada en 2012 “se quiere facilitar, a la postre, el acceso a los cauces extintivos por causas económicas técnicas y organizativas en el sector público, al permitir realizar con rapidez, eficacia y menor coste los ajustes de plantilla que sean requeridos”, y argumenta con claridad que “Consciente el legislador de 2012 de que la aplicación de la norma laboral común había planteado serios problemas de interpretación cuando el empresario es una entidad pública, ha procedido a formular una determinación específica del sustrato material justificativo de los despidos en detrimento de la posible capacidad de control judicial”.  

3. ¿Cuál es el interés especial de la sentencia de 25 de febrero? ¿Qué valor añadido aporta a la doctrina de la Sala? ¿Qué características tiene el ERE que permitan diferenciarlo de otros presentados por distintas empresas y que también han sido conocido en sede litigiosa por los TSJ y la AN?

A) El ERE es presentado por la empresa dominante de un grupo de empresas a efectos laborales, mientras que la impugnación presentada por dos organizaciones sindicales y otros representantes de los trabajadores alegó que el ERE debía presentarse de forma individualizada por cada empresa del grupo. Deja debida constancia de esta peculiar confrontación (y digo peculiar porque hasta ahora los conflictos suscitados se planteaban al revés, es decir tratando los demandantes de demostrar que se está en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, al objeto de las responsabilidades que se deriven de la conducta empresarial y la obligación de presentar la documentación correspondiente a todas las empresas del grupo) el fundamento jurídico cuarto, en cuyos párrafo primero y segundo se expone que “Los demandantes pretenden la nulidad del despido colectivo, porque se negoció globalmente con la empresa dominante, cuando debió negociarse por cada empresa del grupo con los representantes de los trabajadores de cada empresa, oponiéndose las empresas demandadas, quienes defendieron que eran un grupo de empresas a efectos laborales. Debemos despejar, a continuación, si las empresas demandadas constituyen un grupo mercantil, como defendieron los actores o, por el contrario, constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, como mantuvieron las empresas demandadas y optamos por la segunda proposición”. 

Obsérvese, por consiguiente, que es la parte demandante la que defiende la existencia de un grupo de empresas pero sólo a efectos mercantiles, circunstancia que abocaría, según la normativa legal y convencional vigente, a que se presentara un ERE por cada empresa afectada, aunque hubiera una con la consideración jurídica (a efectos mercantiles) de dominante, mientras que la demandada pretende demostrar, y lo consigue a juicio de la Sala, que existe un grupo de empresas a efectos laborales y que ello obliga a presentar el ERE por parte de la empresa dominante. ¿Será sólo un conflicto, o puede ser el inicio de un cambio de estrategia empresarial respecto a la presentación de ERES, que obligará por supuesto a la parte trabajadora a revisar la suya? Es un interrogante que de momento no tiene respuesta y que sólo dejo aquí planteado.

La respuesta afirmativa de la Sala a la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales tiene un doble fundamento: en primer lugar, el ya conocido, y recogido en numerosas sentencias desde que el Tribunal Supremo elaboró su teoría del “levantamiento del velo”, de la concurrencia de los requisitos que el alto tribunal considera necesarios para poder defender la existencia del grupo de empresa “patológico”. A juicio de la Sala, ha quedado debidamente probado en el litigio de referencia que “existe unidad de dirección entre las empresas del grupo, quienes comparten una dirección productiva única, que es la que distribuye los pedidos entre las diferentes mercantiles, que no compiten entre si, acreditando, de este modo, una unidad económica efectiva, en la que concurre una clara confusión patrimonial, comprobada por la existencia de caja única, así como cierta rotación entre las empresas del grupo, que han usado, al menos en algunas ocasiones, servicios de empleados retribuidos por otras empresas del grupo”.

Ahora bien, sin duda el argumento más novedoso, y al que se refiere la Sala en primer lugar, a diferencia de lo que acabo de hacer, es la valoración positiva que efectúa de la propia tesis defendida por las empresas demandadas que reconocen la existencia del grupo laboral, un reconocimiento que, razona con acierto la AN, tiene un especial valor jurídico, “por cuanto comporta aquí y también en el futuro, que todas las empresas del grupo responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por cualquiera de ellas con sus trabajadores, siendo impensable, a nuestro juicio, que un reconocimiento de tal naturaleza, cuyas consecuencias son tan graves para las empresas, tenga por finalidad eludir la negociación del período de consultas en…”.

B) La existencia de un grupo de empresas a efectos laborales tiene las obligadas repercusiones en términos de la correcta constitución de la mesa negociadora, con la elección de sus miembros en número adecuado a su representación efectiva, así como también respecto a la documentación a presentar y sobre la que va a debatirse durante el período de consultas. A estas características se añade una especifica en el caso enjuiciado, cual es la existencia de un acuerdo colectivo extraestatutario, suscrito meses antes de la presentación del ERE, en el que las partes marcaron las líneas generales por donde debían discurrir los ajustes de plantilla que se fueran haciendo efectivos en las empresas del grupo, acuerdo que se recogió en gran medida en el acuerdo del ERE finalmente adoptado, según consta en el fundamento jurídico sexto, “por más del 77 % de los representantes de los trabajadores”. Hago hincapié en este dato porque creo que marca una línea de tendencia de la Sala, en la que se valora de forma positiva, sin perjuicio obviamente de analizar su conformidad a derecho, la existencia de un acuerdo suscrito por un elevado número de miembros de la representación de la parte trabajadora y que acrediten, igualmente, un elevado porcentaje de representación efectiva del conjunto de los trabajadores afectados.

a) Pues bien, la Sala desestima todas las alegaciones formuladas por los demandantes sobre dichas cuestiones. En primer lugar considera acreditado, una vez aceptada la existencia de un grupo de empresas laboral, el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 51.2 y 41.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores respecto a la constitución de la comisión negociadora por la parte trabajadora, con presencia de representantes ya elegidos y de otros designados “ad hoc” en los centros que no tuvieran, de tal manera que el hecho de que los demandantes, a los que se había atribuido un número determinado de miembros en la comisión (véase el hecho probado décimo) decidieran no participar en la misma, es decir se autoexcluyeran por considerar que no era legalmente válida, no tiene “mayor relevancia, una vez despejada la validez de la negociación conjunta del período de consultas”.

b) Sobre la documentación presentada y su relación con las causas alegadas para presentar el ERE, la AN entiende que se ha actuado con corrección jurídica y que han quedado debidamente acreditadas las causas económicas, productivas y organizativas, con una mención contundente a que el grupo de empresas demandado se encuentra en “una situación calamitosa”, con resultados “manifiestamente negativos”, y que están causados, “como es notorio”, “por el fuerte descenso de la venta de cemento, causada, a su vez, por el colapso del sector de la construcción, que ha supuesto una fortísima reducción de las ventas del grupo”.

Las pérdidas económicas han quedado debidamente acreditadas y cumplen con lo dispuesto en el art. 51.2 LET, y ello lleva a la existencia de causas productivas, dado que ante la difícil situación del sector se han producido cambios de gran alcance en la demanda de los productos de la empresa, dándose “una clara disfunción entre la capacidad productiva del grupo en su conjunto y su capacidad de colocar sus productos en el mercado”, y también a la existencia de causas organizativas, ya que la reducción de la demanda obliga a la adecuación de la plantilla y a la adopción de medidas de diverso tipo (y no únicamente de carácter extintivo) para revertir la situación. Nuevamente aquí, e insisto en la “línea de tendencia” de la Sala, el tribunal concede especial importancia al hecho de que el acuerdo se alcanzara por la mayoría (muy cualificada añado yo ahora, ya que se trataba del 77 %) de los representantes de los trabajadores, al tiempo que realiza una crítica jurídica a los demandantes en cuanto que debían aportar pruebas para demostrar que no existían las razones alegadas por la parte demandada, y “no han probado, ni intentado probar, que dichas medidas fueran disfuncionales, irracionales o desproporcionadas a los fines propuestos”.

También considera ajustados  a derecho los criterios de selección de los trabajador afectados recogidos en el acuerdo, y rechaza su afectación peyorativa a trabajadores de un centro de trabajo de la empresa, justamente aquel en el que tenían presencia los demandantes y que consideraban que la negociación debía hacerse por cada empresa, porque además las eventuales disfunciones que hubieran podido producirse “debieron hacerse valer por sus representantes en el período de consultas, quienes decidieron autoexcluirse del mismo  por las razones que consideraron oportunas”.    

c) En fin, sobre la inexistencia de un auténtico periodo de consultas porque el acuerdo del ERE recogió las líneas marcadas en un acuerdo extraestatutario suscrito meses antes por la dirección de la empresa dominante y por dos sindicatos, UGT y CC OO (que, no se olvide, entre ambos sumaban el 67 % del total de los representantes en la comisión negociadora del ERE), la Sala desestima, muy correctamente a mi parecer, la tesis de los demandantes, y lo hace a partir de un doble hilo argumental: el primero, porque ha quedado debidamente probado que hubo un auténtico período de consultas (¡otra vez la importancia de las actas!) y que hubo propuestas y contrapropuestas, con un acuerdo que recogió varias de las planteadas por la parte  trabajadora, como por ejemple “que las recolocaciones ofertadas por las demandadas hayan reducido a 241 el  número de extinciones contractuales, mejorándose sustancialmente también las indemnizaciones”; el segundo, de especial interés en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, es la defensa por la Sala de aquello que califica de “práctica negociadora”, con apoyo en la jurisprudencia del TS, ya que si se trataba de un acuerdo extraestatutario sólo obligaba a las partes negociadoras, y de ahí el interés que estas pudieran tener en que se incorporada, en la mayor medida posible, a un acuerdo de eficacia erga omnes.

Nuevamente “llueven” las críticas de la Sala a las tesis de las partes demandantes por su autoexclusión de la comisión negociadora, porque aun cuando defendieran los intereses de una sola empresa hubieran podido, y debido, hacerlo en el seno de la comisión, “con quien toma decisiones en su empresa sobre la situación de la misma, en el marco de los resultados del grupo en su conjunto”, concluyendo que si no hubo negociación sobre la situación específica de una empresa, la defendida por los demandantes, “ello fue imputable de todo punto a los sindicatos ELA y LAB, quienes se negaron a participar en la citada negociación”. Obsérvese, por consiguiente, el énfasis que pone la Sala en la correcta actuación de las partes negociadoras, y no solamente de la parte empresarial, desde el inicio del proceso negociador hasta su finalización.

C) He dejado para el final, como en las películas de intriga, la parte más destacada de la sentencia en cuanto a su aportación intelectual, con el objetivo de que pueda trasladarse a la práctica, cuál es el estudio que efectúa en su fundamento jurídico tercero sobre la posibilidad de que los grupos de empresas mercantiles puedan presentar un ERE. Recomiendo la lectura detenida del citado fundamento por su cuidada elaboración doctrinal, con apoyo en doctrina científica de prestigio como es la cita del profesor José Luís Monereo Pérez.

La Sala va creando doctrina judicial, a la espera de cómo se pronuncie el TS sobre los recursos ya presentados contra varias de sus sentencias y de otras dictadas por diversos TSJ, pero mientras tanto buena parte de sus argumentos han sido ya recogidos, como he tratado de explicar en otras entradas del blog, en las sentencias de los TSJ. En primer lugar, realiza un estudio del marco jurídico, o mejor sería decir de las lagunas existentes en el marco jurídico, del concepto de “grupo de empresa” a efectos mercantiles y pone de manifiesto que “no existe un régimen jurídico mínimamente homogéneo”, aún cuando no olvida las referencias obligas al artículo 42 del Código de Comercio y al artículo 2.1 de la Directiva 2009/1992, de  30 de junio, argumentando que “no existe hasta el presente un régimen jurídico capaz de institucionalizar de modo unitario a la empresa con estructura de grupo”.

La Sala realiza, una vez más, un cuidado análisis de qué debe entenderse por grupo de empresas como “ente empresarial único” a efectos laborales, con la ayuda obligada de la jurisprudencia del TS, y lo hace justamente para poner de manifiesto las diferencias que a su parecer existen entre los “grupos mercantiles” y los “grupos laborales”, ya que los primeros “no responden de las responsabilidades de sus empresas partícipes, aunque las mismas se originen completamente en decisiones tomadas por la empresa dominante”, mientras que los segundos “responden solidariamente de las responsabilidades de cada una de las empresas del grupo, porque el empresario real es la empresa en su conjunto”.  

A partir de esta reflexión que combina el aporte normativo, el apoyo jurisprudencial y sus reflexiones propias, la Sala da un paso adelante y se plantea, ante el marco jurídico y económico en el que operan las estructuras empresariales, algo que tiene, ciertamente, mucho de jurídico, pero también de organización empresarial (condicionada esta, sin duda, por el marco jurídico) cuál es “de qué modo deben acometer los grupos de empresa los procesos de regulación de empleo y especialmente los despidos colectivos: directamente por el grupo como tal, o por cada una de las empresas del grupo de modo diferenciado”. Se efectúa un riguroso análisis de la normativa de la UE, es decir la Directiva de 1998 sobre los despidos colectivos, y de la normativa legal y reglamentaria española, el art. 51 de la LET y el RD 1483/2012, poniendo de manifiesto, con cuidada argumentación, que las normas citadas obligan jurídicamente, respecto a la documentación a presentar en un ERE y a la celebración de los períodos de consultas” sólo a las empresas promotoras de la medida, por lo que ni la empresa dominante, si la hubiera, o las demás empresas del grupo asumen tales obligaciones ni tampoco son interlocutoras ante la representación del personal, concluyendo con la afirmación de que “la intervención en el período de consultas del despido colectivo de las empresas, integradas en grupos de empresa mercantiles, regulado en nuestro ordenamiento jurídico, está referida en todo momento a cada empresa, puesto que en ninguna de las normas aplicables se contempla la participación del grupo como tal ..” y la de que, en definitiva, “no es posible que el grupo de empresas mercantil promueva como tal un procedimiento de despido colectivo, aunque afecte globalmente a las empresas del grupo, porque dicha alternativa no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, siendo exigible, por consiguiente, que se tramite empresa por empresa, aunque la decisión se haya tomado, como es natural, por la empresa dominante”.

La Sala, que ha conocido ya, y conocerá sin duda en el futuro, de conflictos muy importantes y que han afectado a grupos de empresas, ya sea de carácter mercantil o patológicos laborales, pasa del razonamiento jurídico a las propuesta legislativas de lege ferenda, tras exponer el carácter “no satisfactorio” de la situación jurídica actual por la no intervención en el proceso de la empresa dominante, la que dispone “de las claves sobre el futuro de cualquiera  de las empresas del grupo”, y de ahí que llame al legislador (que, por cierto, no le ha hecho mucho caso, más bien nada, en el RD 1483/2012 sobre la tramitación de una ERE por empresa o por centros de trabajo) para que introduzca modificaciones legales que permitan que la empresa dominante sea “el interlocutor natural en el período de consultas”, con la finalidad, y estoy seguro de que la reflexión jurídica de la Sala tiene detrás los problemas prácticos que ha conocido en varios litigios, “de evitar períodos de negociación artificiosos, repetitivos y costosos, cuando podrían resolverse de modo unitario con el interlocutor que toma efectivamente las decisiones por todas las empresas del grupo”.

Y aún va más lejos la Sala, porque no tiene reparos en aconsejar, aunque sea de forma indirecta, a las partes, para que negocien en estos términos, porque estaríamos ante “una buena práctica, cuya utilidad nos parece incuestionable”, aunque acabe su reflexión con el regreso obligado al ámbito jurídico normativo, el reconocimiento de que, aunque haya un acuerdo en sede negociadora “informal” entre la representación del personal y la empresa dominante, “no podrá eludir los períodos de consulta en cada una de las empresas del grupo mercantil, que contarán, de este modo, con instrumentos útiles para negociar la incidencia y la adecuación de las causas en cada una de las empresas del mismo”.

Como pueden comprobar, se puede decir más alto pero no más claro, es decir se comprueba con claridad la propuesta de la Sala, basada en su acercamiento a la realidad negocial, que no convendría que el legislador despachara con un mero silencio, y que a no dudar también deberá merecer la atención del TS.

Buena lectura de la sentencia.