H) La
sentencia de 14 de septiembre versa sobre un aspecto formal concreto, qué debe
entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debe llevarse a cabo,
con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por la sentencia, que
estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de los despidos, como por el
voto particular que considera que del conjunto de las actuaciones, y muy en
especial del acta final del período de consultas, queda debidamente acreditada
dicha notificación. El caso, además, tiene particular interés, por tratarse de
una sociedad pública de alquiler que se encontraba en período de liquidación y
a la que es de aplicación la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se
da publicidad al acuerdo del Consejo de
Ministros de 16 de marzo por el que se aprueba el “plan de reestructuración y
racionalización del sector público empresarial”.
El litigio
se centra en la existencia o no de comunicación a la representación de los
trabajadores de los despidos decididos por la empresa. En el antecedente de
hecho vigésimo sexto se expone que tras finalizar sin acuerdo el período de
consultas el día 29 de junio de 2012, “la parte demandada en ningún momento
notificó formal y fehacientemente a los representantes de los trabajadores su
decisión de extinguir los contratos de todos los trabajadores de la plantilla,
así como tampoco las condiciones del despido colectivo”, notificación que sí
formalizó de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados el día
6 de julio. Con apoyo en la normativa vigente y en el diccionario de la RAE
sobre la definición de notificar, la Sala concluye que no se ha producido dicha
comunicación, y que no puede subsanarse por “una cualquiera de las actuaciones
habidas durante la fase previa de negociación con la representación legal de
los trabajadores”. En apoyo de esta tesis, la Sala trae a colación la sentencia
del Tribunal de Justicia de la UE de 27 de enero de 2005 (Asunto C-188/03) para
defender que debe haber una notificación expresa por la parte empresarial a la
representación de los trabajadores de la adopción de la extinción. Para la
Sala, o más exactamente la mayoría, “de ningún modo puede entenderse
equivalente a la notificación a la representación legal de los trabajadores de
la decisión final de despido colectivo y las condiciones del mismo, presupuesto
al que hace meritos el artículo 51.2 del Estatuto laboral, lo que pueda haberse
plasmado en el acta final del período de consultas sin acuerdo….”.
La
notificación es considerada un presupuesto constitutivo de la extinción, no
aceptando la mayoría de la Sala que pueda entenderse producida dicha comunicación,
aún a pesar de la flexibilidad que impregna la reforma laboral, con “la simple
constancia de que el período de consultas ha terminado sin acuerdo, y de que se
hace entrega a los representantes de los trabajadores del plan de recolocación
y acompañamiento social, uniéndose asimismo al acta la lista definitiva de los
trabajadores afectados”. Siendo consciente la Sala de que estamos en presencia
de extinciones en el sector público, afirma con claridad que la única
diferencia respecto a aquello que puede darse en el sector privado es “la
propia materialidad de la causa económica alegada”, pero no “en el
procedimiento necesario para tramitar su despido colectivo”.
Por lo
demás, y conviene destacarlo ya que, lógicamente, la subsanación del
incumplimiento formal por la empresa llevará a que nuevamente, si se impugnan
los despidos, la Sala vuelva a pronunciarse sobre el conflicto, se desestiman
los argumentos “de fondo” de la parte demandante, destacando la clara
afirmación de que en el supuesto objeto de atención “consta demostrada la
insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente que afecta a la
mercantil demandada y sirve, en suma, de fundamento a la causa económica
alegada”.
Lógicamente,
el voto particular va en dirección contraria, utilizando también en apoyo de
sus tesis la doctrina del TJUE y el diccionario de la RAE, pero poniendo
especial atención en los apartados 2 y 4 del art. 51 de la LET, para defender
que la comunicación a los representantes de los trabajadores “no está sujeta a
ningún formalismo especial, siempre que conste la decisión final del despido y
sus condiciones”, insistiendo el voto particular, al examinar la sentencia
citada del TJUE que “una cosa es la inobservancia de este requisito
(comunicación) y otra exigirle unos formalismos enervantes no previstos ni
literal ni teleológicamente”. El voto particular entiende que la empresa
cumplió escrupulosamente la normativa cuando tras finalizar el período de
consultas “reiteró la decisión extintiva y entregó por escrito la lista nominal
de trabajadores afectados, excluyendo sólo casos singulares debidamente
justificados”. Será interesante conocer el criterio del TS si llega a
pronunciarse en alguna sentencia sobre la cuestión que acabo de analizar.
H) Por último,
trato, de la sentencia dictada el pasado 8 de enero en el ERE presentado por la
empresa Promotora de Informaciones SA (PRISA)de extinción de contratos de 24 trabajadores. Tiene importancia que radica
en el reconocimiento del valor jurídico de los pactos de empresa y de su
obligado respeto por parte de la empresa en el momento de aplicación del ERE y
en concreto de las indemnizaciones a abonar a los trabajadores afectados, más
cuantiosas en el pacto de empresa que en la decisión adoptada por la empresa en
el ERE.
Desde el plano
del conocimiento de la realidad del grupo PRISA, la sentencia tiene un
indudable interés, y comprendo perfectamente que la Sala no haya respetado el
plazo para dictar sentencia “debido a la complejidad del asunto”, porque
permite conocer toda las actividades del grupo
y sus cuatro grandes áreas de negocio: “Educación/editorial, prensa, radio,
audiovisual, estructura que se completa con dos unidades de negocio, Digital y
PBS, que operan transversalmente en todas las áreas”.
Las razones
aducidas para la presentación del ERE fueron de índole económica y
organizativa, y guardan relación con el “deterioro comercial y económico del
Grupo PRISA” que afecta directamente a la empresa que ha presentado el ERE . En
los hechos probados hay una excelente y exhaustiva descripción de todo el
proceso negociador desde la comunicación por parte de la empresa del inicio del
ERE el 3 de septiembre, la documentación presentada, las reuniones de las
partes y la falta de acuerdo final. Dado el cuidado análisis de los problemas
económicos alegados por la empresa, vinculados a los del grupo, no me resisto a
reproducir un párrafo del hecho probado decimonoveno que no afecta directamente
a la resolución del litigio ahora objeto de comentario pero sí que puede tener
incidencia en otros frentes abiertos en sede judicial, como el despido de 129
trabajadores de El País, y que además pone de manifiesto las diferencias
abismales existentes entre el salario de los trabajadores y las retribuciones
de los Consejeros Ejecutivos del Grupo, que en 2011 aumentaron más del 160 %
con respecto a las de 2010. Dice la sentencia que “Algunos elementos
retributivos de los consejeros han tenido incrementos por encima del 337 % (en
el caso del bono de referencia para consejeros ejecutivos) (tres) de 4.056.860
en 201 a 10.566.920 en 2012, estas cifras no incluyen las retribuciones por pertenencia
a otros Consejos o alta dirección de sociedades del grupo (cifras obtenidas de
página 25, 26, 9 y 10 de informes corporativos a CNMV de 2010, 2011 y 2012, respectivamente)”.
Vuelvo a la dura
realidad (para algunos), es decir al ERE, en el que la empresa acordó el abono
de la indemnización legalmente establecida, es decir 20 días de salario por año
de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Este es el punto de fricción
principal, ya que en 2011 se habían firmado acuerdos entres los sindicatos CC
OO y UGT y la representación empresarial del grupo, en el marco de un proceso
negociador de ajuste de las empresas del grupo a la nueva situación económica,
y en concreto los suscritos el 20 de mayo y el 14 de junio en el que las partes
acordaron en caso de extinciones contractuales, y entre otros contenidos,
“establecer como módulo indemnizatorio de referencia el abono de 45 días por año de servicio con un tope de 42
mensualidades…”. Como cuestión formal que adquiere mucha importancia para la
Sala, se destaca la creación el 14 de septiembre de una comisión paritaria de
seguimiento de los acuerdos, disponiendo las partes que su funcionamiento
durarán todo el tiempo de vigencia de aplicación del Plan del Acuerdo, “y en
todo caso hasta el 31 de diciembre de 2012…” (hecho probado vigésimo quinto).
En otras empresas del grupo, y tal como se recoge en el hecho vigésimo sexto,
los ERES pactados fijaron una indemnización en los términos recogidos en los
acuerdos de 20 de mayo y 14 de junio, es decir 45 días por año de servicio y un
máximo de 42 mensualidades.
El núcleo del
conflicto se centra en la validez de los acuerdos referenciado, adoptados según
deja constancia el fundamento de derecho primero en el seno de un plan
estratégico de futuro del grupo, “con vigencia, al menos hasta 2015”. Además,
la parte demandante alega vulneración del art. 51.2 de la LET sobre
incumplimiento de requisitos formales, falta de voluntad negociadora y
existencia de mala fe por la empresa, cuestiones todas ellas que serán rechazadas
en la sentencia, sin entrar a conocer de la alegación de inexistencia de causas
económicas y organizativas planteadas también por los demandantes, en cuanto
que el TSJ sólo se pronunciará sobre la vulneración de los acuerdos de 2011 y su efecto jurídico, rechazando la
argumentación de la empresa de que el Acuerdo de 14 de junio y su aplicación al
despido colectivo promovido el 3 de septiembre no era aplicable a la empresa ni
se encontraba vigente.
La Sala, repito,
procede al estudio de la posible infracción del artículo 51.2 de la LET, y del
Reglamento 801/2011 (interpretado/modificado por la Orden ESS487/2012). De una
forma un tanto confusa a mi parecer, ya que resulta complejo diferenciar el
argumentario de la parte demandante con la decisión del TSJ, la sentencia
afirma que los miembros de la comisión negociadora ad hoc no tienen la
prioridad de permanencia en la empresa de la que disponen los representantes de
los trabajadores ex art. 68 b) de la LET, que la comunicación a los
representantes de los trabajadores no exige la expresión formal de la causa de
despido, “porque las causas y motivos en el que el empresario ampara su
decisión ya han sido puestas de manifiesto y analizadas en el período de
consultas” (con una argumentación basada en una interpretación literal del art.
51.2 de la LET que no estoy precisamente seguro de que sea que corresponde a
una interpretación de la norma basada en la utilización conjunta de los
criterios fijados en el art. 3.1 del Código Civil, ni en los de la Directiva de
1998 de la UE), y que la documentación entregada durante el período de
consultas se ajustó a la legalidad.
La sentencia
acepta la tesis de la parte demandante sobre la validez y aplicación de los
pactos objeto de litigio, poniendo de manifiesto que tienen la misma eficacia
que lo pactado en convenio colectivo y que vinculan a todos los trabajadores y
empresas incluidos en su ámbito de aplicación durante el período de vigencia,
poniendo de manifiesto que los pactos estaba vigentes cuando se presentó el ERE,
rechazando la argumentación de la empresa respecto a la pérdida de su vigencia,
y también a su inaplicación por la alteración de las condiciones sobre las que
se basó el acuerdo, es decir la cláusula “rebus sic stantibus”, ya que los
propios pactos preveían las adaptaciones necesarias en caso de alteración de
las condiciones pactadas. Por ello, la Sala acuerda estimar en parte la demanda
y fija que la indemnización a abonar a los trabajadores debe ser la de los
acuerdos de 2011 y no la del ERE, sin que acepte la tesis de la parte
demandante de que el incumplimiento del acuerdo signifique que la empresa haya
actuado de mala fe y que ello implique la nulidad de las actuaciones. En
conclusión, se trata de una sentencia que desestima gran parte de los argumentos
de la demandante en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales de la
normativa vigente, y que acepta sólo el incremento de la indemnización en
cuanto que sigue vigente un pacto de empresa con el mismo valor jurídico que un
convenio colectivo y que afecta obligatoriamente a todas las empresas del
grupo.
7. Para terminar, “pongo un examen” a los
asistentes a las jornadas, en concreto en materia de despidos colectivos. Si
responden bien a estas preguntas, a partir de supuestos extraídos de las
sentencias dictadas hasta ahora por los TSJ y de la AN, seguro que tienen un
excelente conocimiento de la materia.
A) ¿Qué
documentación se ha de presentar? Los múltiples problemas jurídicos que se han
planteado para las empresas por aportar documentación incompleta.
B) La
existencia, y su importancia, de un grupo de empresas de carácter laboral. Su
diferenciación con respecto al grupo de empresas mercantil.
C) Las
consecuencias de la falta de negociación durante el período de consultas y la
obligación de negociar de buena fe. El “cambio de cultura y cambio de modelo”
de la reforma laboral que obliga a un proceso más intenso de negociación antes
de la adopción de la decisión empresarial. La posible actuación en fraude de
ley por parte empresarial y la necesaria acreditación de la misma.
D) Sobre la
justificación de la causa, su relación con los puestos de trabajo a extinguir,
y la proporcionalidad y funcionalidad de la medida adoptada para conseguir el
objetivo perseguido. La aplicación “literal” de la reforma o su incardinación
en el marco jurídico general, con inclusión de los derechos reconocidos en la
Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional.
E) La
necesaria y obligada negociación en el ámbito de toda la empresa y no por
centros de trabajo. Las discrepancias entre la doctrina de la Sala de lo Social
de la Audiencia Nacional y el RD 1483/2012.
F) El grado
e intensidad de la aplicación por la AN y los distintos TSJ de la normativa
internacional y europea que versa sobre los despidos en generales y los
colectivos en particular, más exactamente el Convenio número 158 de la OIT y la
Directiva de la UE de 1998.
G) El valor
jurídico de los pactos de empresa vigentes en el momento en que se presenta un ERE
que altera sus contenidos. Sobre el valor normativo de tales pactos y la
imposibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stántibus.
H) Cuál es
el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida a efectos de aplicación
de un ERE en el sector público, y cómo el RD 1483/2012 ha desarrollado la Ley
3/2012. ¿Desarrollo conforme a derecho o ultra vires?
I) Los
criterios de selección de los trabajadores afectados. La necesidad de
concreción y de relación con los puestos de trabajos que se proponen extinguir.
J) Los
efectos sobre la validez de la decisión empresarial del incumplimiento del
plazo mínimo de treinta días fijado en la normativa para proceder a la
comunicación individual de la extinción desde el inicio del período de
consultas.
K) El cómputo
de todas las extinciones no inherentes a la persona del trabajador para fijar
los umbrales para tener que presentar o no un ERE. La doctrina amplia del TS al
respecto.
L) La
incidencia de la declaración del concurso sobre los ERES, según que se hubiera
iniciado o se produzca después de dicha declaración. La competencia del orden
social y del orden mercantil.
LL) El valor
e importancia jurídica del informe que emite la ITSS tras la decisión
empresarial y a efectos de la posible impugnación en sede judicial. La
importancia que está adquiriendo en las resoluciones judiciales. Cuál puede ser
su contenido.
M) Las dudas
planteadas sobre la composición de la comisión negociadora en el período de
consultas y sobre los sujetos legitimados para negociar en representación de
los trabajadores. Cuándo debe procederse a la elección de una comisión ad hoc.
Cómo se adoptan los acuerdos.
N) El
reconocimiento judicial de que un grupo de empresas inste un ERE aun cuando no
haya manifestación expresa al respecto ni en la Ley 3/2012 ni en el RD
1483/2012, por entender que puede ser una medida garantista para proteger los
derechos de todos los trabajadores.
Ñ) La
nulidad de la decisión empresarial cuando quede acreditada la existencia de
vulneración de derechos fundamentales, más concretamente el de libertad
sindical.
O) Sobre la
importancia de los actos propios y de las manifestaciones recogidas en las
actas de los reuniones celebradas en el período de consultas a los efectos de
las resoluciones judiciales.
P) Qué debe
entenderse por notificación de los despidos a los representantes de los
trabajadores tras la finalización del período de consultas. El debate judicial
sobre la necesidad de una comunicación concreta en tal sentido o la validez del
acta de la última reunión a los efectos del conocimiento por la parte
trabajadora.
Q) La
importancia que puede adquirir la “autodemanda” empresarial regulada en el
artículo 124 de la LRJS para evitar demandas individuales de los trabajadores
si sus representantes no han impugnado la decisión empresarial o bien no se ha
presentado demanda de oficio por la autoridad administrativa laboral.
R) El
impacto de la normativa no laboral sobre las extinciones contractuales en el
sector público. Las reglas sobre estabilidad presupuestaria.
S) La
vulneración del marco normativo por la negociación con los trabajadores
afectados al margen de la representación formal de la parte trabajadora.
T) Cómo
deben computarse los plazos para la interposición de la demanda por la
autoridad administrativa laboral en un procedimiento de oficio. La combinación
de los artículos 124 y 148 de la LRJS y el inicio del plazo desde la petición
del SPEE de interposición de la demanda por un acuerdo o decisión empresarial
viciada jurídicamente.
U) La
validez de los acuerdos durante el período de consultas que afectan a derechos
individuales de los trabajadores afectados por la extinción, y más
concretamente sobre el pago diferido de la indemnización. La posibilidad de
debatir en sede de impugnación individual los contenidos del ERE, con efectos
sólo para el trabajador demandante.
Buena lectura de
todos los documentos.
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