jueves, 21 de febrero de 2013

Las XXIV jornadas catalanas de Derecho Social y la reforma laboral de 2012 (y III).



H) La sentencia de 14 de septiembre versa sobre un aspecto formal concreto, qué debe entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debe llevarse a cabo, con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por la sentencia, que estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de los despidos, como por el voto particular que considera que del conjunto de las actuaciones, y muy en especial del acta final del período de consultas, queda debidamente acreditada dicha notificación. El caso, además, tiene particular interés, por tratarse de una sociedad pública de alquiler que se encontraba en período de liquidación y a la que es de aplicación la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se da publicidad  al acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo por el que se aprueba el “plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial”.


El litigio se centra en la existencia o no de comunicación a la representación de los trabajadores de los despidos decididos por la empresa. En el antecedente de hecho vigésimo sexto se expone que tras finalizar sin acuerdo el período de consultas el día 29 de junio de 2012, “la parte demandada en ningún momento notificó formal y fehacientemente a los representantes de los trabajadores su decisión de extinguir los contratos de todos los trabajadores de la plantilla, así como tampoco las condiciones del despido colectivo”, notificación que sí formalizó de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados el día 6 de julio. Con apoyo en la normativa vigente y en el diccionario de la RAE sobre la definición de notificar, la Sala concluye que no se ha producido dicha comunicación, y que no puede subsanarse por “una cualquiera de las actuaciones habidas durante la fase previa de negociación con la representación legal de los trabajadores”. En apoyo de esta tesis, la Sala trae a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 27 de enero de 2005 (Asunto C-188/03) para defender que debe haber una notificación expresa por la parte empresarial a la representación de los trabajadores de la adopción de la extinción. Para la Sala, o más exactamente la mayoría, “de ningún modo puede entenderse equivalente a la notificación a la representación legal de los trabajadores de la decisión final de despido colectivo y las condiciones del mismo, presupuesto al que hace meritos el artículo 51.2 del Estatuto laboral, lo que pueda haberse plasmado en el acta final del período de consultas sin acuerdo….”.

La notificación es considerada un presupuesto constitutivo de la extinción, no aceptando la mayoría de la Sala que pueda entenderse producida dicha comunicación, aún a pesar de la flexibilidad que impregna la reforma laboral, con “la simple constancia de que el período de consultas ha terminado sin acuerdo, y de que se hace entrega a los representantes de los trabajadores del plan de recolocación y acompañamiento social, uniéndose asimismo al acta la lista definitiva de los trabajadores afectados”. Siendo consciente la Sala de que estamos en presencia de extinciones en el sector público, afirma con claridad que la única diferencia respecto a aquello que puede darse en el sector privado es “la propia materialidad de la causa económica alegada”, pero no “en el procedimiento necesario para tramitar su despido colectivo”.

Por lo demás, y conviene destacarlo ya que, lógicamente, la subsanación del incumplimiento formal por la empresa llevará a que nuevamente, si se impugnan los despidos, la Sala vuelva a pronunciarse sobre el conflicto, se desestiman los argumentos “de fondo” de la parte demandante, destacando la clara afirmación de que en el supuesto objeto de atención “consta demostrada la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente que afecta a la mercantil demandada y sirve, en suma, de fundamento a la causa económica alegada”.

Lógicamente, el voto particular va en dirección contraria, utilizando también en apoyo de sus tesis la doctrina del TJUE y el diccionario de la RAE, pero poniendo especial atención en los apartados 2 y 4 del art. 51 de la LET, para defender que la comunicación a los representantes de los trabajadores “no está sujeta a ningún formalismo especial, siempre que conste la decisión final del despido y sus condiciones”, insistiendo el voto particular, al examinar la sentencia citada del TJUE que “una cosa es la inobservancia de este requisito (comunicación) y otra exigirle unos formalismos enervantes no previstos ni literal ni teleológicamente”. El voto particular entiende que la empresa cumplió escrupulosamente la normativa cuando tras finalizar el período de consultas “reiteró la decisión extintiva y entregó por escrito la lista nominal de trabajadores afectados, excluyendo sólo casos singulares debidamente justificados”. Será interesante conocer el criterio del TS si llega a pronunciarse en alguna sentencia sobre la cuestión que acabo de analizar.

H) Por último, trato, de la sentencia dictada el pasado 8 de enero en el ERE presentado por la empresa Promotora de Informaciones SA (PRISA)de extinción de contratos de  24 trabajadores. Tiene importancia que radica en el reconocimiento del valor jurídico de los pactos de empresa y de su obligado respeto por parte de la empresa en el momento de aplicación del ERE y en concreto de las indemnizaciones a abonar a los trabajadores afectados, más cuantiosas en el pacto de empresa que en la decisión adoptada por la empresa en el ERE.

Desde el plano del conocimiento de la realidad del grupo PRISA, la sentencia tiene un indudable interés, y comprendo perfectamente que la Sala no haya respetado el plazo para dictar sentencia “debido a la complejidad del asunto”, porque permite conocer toda las actividades del grupo  y sus cuatro grandes áreas de negocio: “Educación/editorial, prensa, radio, audiovisual, estructura que se completa con dos unidades de negocio, Digital y PBS, que operan transversalmente en todas las áreas”.

Las razones aducidas para la presentación del ERE fueron de índole económica y organizativa, y guardan relación con el “deterioro comercial y económico del Grupo PRISA” que afecta directamente a la empresa que ha presentado el ERE . En los hechos probados hay una excelente y exhaustiva descripción de todo el proceso negociador desde la comunicación por parte de la empresa del inicio del ERE el 3 de septiembre, la documentación presentada, las reuniones de las partes y la falta de acuerdo final. Dado el cuidado análisis de los problemas económicos alegados por la empresa, vinculados a los del grupo, no me resisto a reproducir un párrafo del hecho probado decimonoveno que no afecta directamente a la resolución del litigio ahora objeto de comentario pero sí que puede tener incidencia en otros frentes abiertos en sede judicial, como el despido de 129 trabajadores de El País, y que además pone de manifiesto las diferencias abismales existentes entre el salario de los trabajadores y las retribuciones de los Consejeros Ejecutivos del Grupo, que en 2011 aumentaron más del 160 % con respecto a las de 2010. Dice la sentencia que “Algunos elementos retributivos de los consejeros han tenido incrementos por encima del 337 % (en el caso del bono de referencia para consejeros ejecutivos) (tres) de 4.056.860 en 201 a 10.566.920 en 2012, estas cifras no incluyen las retribuciones por pertenencia a otros Consejos o alta dirección de sociedades del grupo (cifras obtenidas de página 25, 26, 9 y 10 de informes corporativos a CNMV de  2010, 2011 y 2012, respectivamente)”.
   
Vuelvo a la dura realidad (para algunos), es decir al ERE, en el que la empresa acordó el abono de la indemnización legalmente establecida, es decir 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Este es el punto de fricción principal, ya que en 2011 se habían firmado acuerdos entres los sindicatos CC OO y UGT y la representación empresarial del grupo, en el marco de un proceso negociador de ajuste de las empresas del grupo a la nueva situación económica, y en concreto los suscritos el 20 de mayo y el 14 de junio en el que las partes acordaron en caso de extinciones contractuales, y entre otros contenidos, “establecer como módulo indemnizatorio de referencia el abono de  45 días por año de servicio con un tope de 42 mensualidades…”. Como cuestión formal que adquiere mucha importancia para la Sala, se destaca la creación el 14 de septiembre de una comisión paritaria de seguimiento de los acuerdos, disponiendo las partes que su funcionamiento durarán todo el tiempo de vigencia de aplicación del Plan del Acuerdo, “y en todo caso hasta el 31 de diciembre de 2012…” (hecho probado vigésimo quinto). En otras empresas del grupo, y tal como se recoge en el hecho vigésimo sexto, los ERES pactados fijaron una indemnización en los términos recogidos en los acuerdos de 20 de mayo y 14 de junio, es decir 45 días por año de servicio y un máximo de 42 mensualidades.

El núcleo del conflicto se centra en la validez de los acuerdos referenciado, adoptados según deja constancia el fundamento de derecho primero en el seno de un plan estratégico de futuro del grupo, “con vigencia, al menos hasta 2015”. Además, la parte demandante alega vulneración del art. 51.2 de la LET sobre incumplimiento de requisitos formales, falta de voluntad negociadora y existencia de mala fe por la empresa, cuestiones todas ellas que serán rechazadas en la sentencia, sin entrar a conocer de la alegación de inexistencia de causas económicas y organizativas planteadas también por los demandantes, en cuanto que el TSJ sólo se pronunciará sobre la vulneración de los acuerdos de  2011 y su efecto jurídico, rechazando la argumentación de la empresa de que el Acuerdo de 14 de junio y su aplicación al despido colectivo promovido el 3 de septiembre no era aplicable a la empresa ni se encontraba vigente.

La Sala, repito, procede al estudio de la posible infracción del artículo 51.2 de la LET, y del Reglamento 801/2011 (interpretado/modificado por la Orden ESS487/2012). De una forma un tanto confusa a mi parecer, ya que resulta complejo diferenciar el argumentario de la parte demandante con la decisión del TSJ, la sentencia afirma que los miembros de la comisión negociadora ad hoc no tienen la prioridad de permanencia en la empresa de la que disponen los representantes de los trabajadores ex art. 68 b) de la LET, que la comunicación a los representantes de los trabajadores no exige la expresión formal de la causa de despido, “porque las causas y motivos en el que el empresario ampara su decisión ya han sido puestas de manifiesto y analizadas en el período de consultas” (con una argumentación basada en una interpretación literal del art. 51.2 de la LET que no estoy precisamente seguro de que sea que corresponde a una interpretación de la norma basada en la utilización conjunta de los criterios fijados en el art. 3.1 del Código Civil, ni en los de la Directiva de 1998 de la UE), y que la documentación entregada durante el período de consultas se ajustó a la legalidad.

La sentencia acepta la tesis de la parte demandante sobre la validez y aplicación de los pactos objeto de litigio, poniendo de manifiesto que tienen la misma eficacia que lo pactado en convenio colectivo y que vinculan a todos los trabajadores y empresas incluidos en su ámbito de aplicación durante el período de vigencia, poniendo de manifiesto que los pactos estaba vigentes cuando se presentó el ERE, rechazando la argumentación de la empresa respecto a la pérdida de su vigencia, y también a su inaplicación por la alteración de las condiciones sobre las que se basó el acuerdo, es decir la cláusula “rebus sic stantibus”, ya que los propios pactos preveían las adaptaciones necesarias en caso de alteración de las condiciones pactadas. Por ello, la Sala acuerda estimar en parte la demanda y fija que la indemnización a abonar a los trabajadores debe ser la de los acuerdos de 2011 y no la del ERE, sin que acepte la tesis de la parte demandante de que el incumplimiento del acuerdo signifique que la empresa haya actuado de mala fe y que ello implique la nulidad de las actuaciones. En conclusión, se trata de una sentencia que desestima gran parte de los argumentos de la demandante en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales de la normativa vigente, y que acepta sólo el incremento de la indemnización en cuanto que sigue vigente un pacto de empresa con el mismo valor jurídico que un convenio colectivo y que afecta obligatoriamente a todas las empresas del grupo.

7.  Para terminar, “pongo un examen” a los asistentes a las jornadas, en concreto en materia de despidos colectivos. Si responden bien a estas preguntas, a partir de supuestos extraídos de las sentencias dictadas hasta ahora por los TSJ y de la AN, seguro que tienen un excelente conocimiento de la materia.

A) ¿Qué documentación se ha de presentar? Los múltiples problemas jurídicos que se han planteado para las empresas por aportar documentación incompleta.

B) La existencia, y su importancia, de un grupo de empresas de carácter laboral. Su diferenciación con respecto al grupo de empresas mercantil.

C) Las consecuencias de la falta de negociación durante el período de consultas y la obligación de negociar de buena fe. El “cambio de cultura y cambio de modelo” de la reforma laboral que obliga a un proceso más intenso de negociación antes de la adopción de la decisión empresarial. La posible actuación en fraude de ley por parte empresarial y la necesaria acreditación de la misma.

D) Sobre la justificación de la causa, su relación con los puestos de trabajo a extinguir, y la proporcionalidad y funcionalidad de la medida adoptada para conseguir el objetivo perseguido. La aplicación “literal” de la reforma o su incardinación en el marco jurídico general, con inclusión de los derechos reconocidos en la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional.

E) La necesaria y obligada negociación en el ámbito de toda la empresa y no por centros de trabajo. Las discrepancias entre la doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y el RD 1483/2012.

F) El grado e intensidad de la aplicación por la AN y los distintos TSJ de la normativa internacional y europea que versa sobre los despidos en generales y los colectivos en particular, más exactamente el Convenio número 158 de la OIT y la Directiva de la UE de 1998.

G) El valor jurídico de los pactos de empresa vigentes en el momento en que se presenta un ERE que altera sus contenidos. Sobre el valor normativo de tales pactos y la imposibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stántibus.

H) Cuál es el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida a efectos de aplicación de un ERE en el sector público, y cómo el RD 1483/2012 ha desarrollado la Ley 3/2012. ¿Desarrollo conforme a derecho o ultra vires?

I) Los criterios de selección de los trabajadores afectados. La necesidad de concreción y de relación con los puestos de trabajos que se proponen extinguir.

J) Los efectos sobre la validez de la decisión empresarial del incumplimiento del plazo mínimo de treinta días fijado en la normativa para proceder a la comunicación individual de la extinción desde el inicio del período de consultas. 

K) El cómputo de todas las extinciones no inherentes a la persona del trabajador para fijar los umbrales para tener que presentar o no un ERE. La doctrina amplia del TS al respecto.

L) La incidencia de la declaración del concurso sobre los ERES, según que se hubiera iniciado o se produzca después de dicha declaración. La competencia del orden social y del orden mercantil.

LL) El valor e importancia jurídica del informe que emite la ITSS tras la decisión empresarial y a efectos de la posible impugnación en sede judicial. La importancia que está adquiriendo en las resoluciones judiciales. Cuál puede ser su contenido.

M) Las dudas planteadas sobre la composición de la comisión negociadora en el período de consultas y sobre los sujetos legitimados para negociar en representación de los trabajadores. Cuándo debe procederse a la elección de una comisión ad hoc. Cómo se adoptan los acuerdos.

N) El reconocimiento judicial de que un grupo de empresas inste un ERE aun cuando no haya manifestación expresa al respecto ni en la Ley 3/2012 ni en el RD 1483/2012, por entender que puede ser una medida garantista para proteger los derechos de todos los trabajadores.

Ñ) La nulidad de la decisión empresarial cuando quede acreditada la existencia de vulneración de derechos fundamentales, más concretamente el de libertad sindical.

O) Sobre la importancia de los actos propios y de las manifestaciones recogidas en las actas de los reuniones celebradas en el período de consultas a los efectos de las resoluciones judiciales.

P) Qué debe entenderse por notificación de los despidos a los representantes de los trabajadores tras la finalización del período de consultas. El debate judicial sobre la necesidad de una comunicación concreta en tal sentido o la validez del acta de la última reunión a los efectos del conocimiento por la parte trabajadora.

Q) La importancia que puede adquirir la “autodemanda” empresarial regulada en el artículo 124 de la LRJS para evitar demandas individuales de los trabajadores si sus representantes no han impugnado la decisión empresarial o bien no se ha presentado demanda de oficio por la autoridad administrativa laboral.

R) El impacto de la normativa no laboral sobre las extinciones contractuales en el sector público. Las reglas sobre estabilidad presupuestaria.

S) La vulneración del marco normativo por la negociación con los trabajadores afectados al margen de la representación formal de la parte trabajadora.

T) Cómo deben computarse los plazos para la interposición de la demanda por la autoridad administrativa laboral en un procedimiento de oficio. La combinación de los artículos 124 y 148 de la LRJS y el inicio del plazo desde la petición del SPEE de interposición de la demanda por un acuerdo o decisión empresarial viciada jurídicamente.

U) La validez de los acuerdos durante el período de consultas que afectan a derechos individuales de los trabajadores afectados por la extinción, y más concretamente sobre el pago diferido de la indemnización. La posibilidad de debatir en sede de impugnación individual los contenidos del ERE, con efectos sólo para el trabajador demandante.

Buena lectura de todos los documentos.
   

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