Una nota, para terminar el año, sobre el Real Decreto-Ley 29/2012 (y otras dos normas). El año 2012 acaba como el anterior, con un RDL.

1. El día de los Santos Inocentes, 28 de diciembre, el gobierno se tomó con mucho interés las cuestiones jurídicas laborales y de Seguridad Social en el Consejo de Ministros, y el BOE del último día del año publica tres normas de indudable interés. A una de ellas, la fijación del salario mínimo interprofesional, me he referido en otra entrada. Ahora, quiero dejar constancia de la publicación del último Real Decreto-Ley del año, número 28/2012, cuya lectura me ha recordado en buena medida las antiguas leyes de acompañamiento, que versa sobre modificaciones (calificadas pomposamente en el título de “mejora de gestión y protección social”) en el sistema especial de Seguridad Social para empleador de hogar, y, con un enigmático título, “otras medidas de carácter económico social” (no está “nada mal” que no sepas de qué trata una norma tras leer el título, aunque en muchas ocasiones tampoco un título claro es garantía de conocimiento del contenido, ya que las disposiciones adicionales están en muchas ocasiones justamente para “añadir” aquello que no aparece en el título de la norma). Además, para proceder a la aplicación de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre “actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social”, de la que buena parte de sus artículos, salvo los suspendidos durante tres meses por el RDL, entran en vigor a partir de mañana, se aprobó el RD 1716/2012 “de desarrollo de las disposiciones establecidas en materia de prestaciones” por la citada Ley. Sin olvidar, por su indudable trascendencia para el personal de la función pública estatal, la Resolución de28 de diciembre, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, “porla que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personalal servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos”.

Con su rapidez característica, y es una suerte poder disponer de tal información en tiempo tan breve, la revista de Jurisdicción Social  de Jueces para la Democracia, dirigida por el infatigable magistrado Miquel Falguera, publica en su número de diciembre una buena comparación de las normas citadas, y también de otras aprobadas recientemente, entre las que cabe destacar la Ley de Presupuestos generales del Estado para 2013, y a ella remito a todas las personas interesadas en su estudio. Sólo dejo ahora constancia de algunas modificaciones de especial interés del RDL 28/2012 y de las otras dos normas citadas.

2. Hay un “regreso al pasado” en el ámbito de la regulación en materia protectora de Seguridad Social para el personal empleado en el hogar familiar, aunque no parece que esta sea la tesis del RDL, porque en su introducción explica que la regulación vigente y su aplicación “ha puesto de manifiesto la existencia de algunas anomalías en su funcionamiento que motivan la necesidad de introducir motivos en su configuración jurídica”. Esta “mejora” se sintetiza en la posibilidad de que sean los trabajadores que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales los que asuman la responsabilidad de toda la tramitación administrativa a efectos “del cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como de cotización y recaudación”, eso sí siempre y cuando “lo acuerden con sus respectivos empleadores” (es sorprendente el valor que se confiere a la autonomía de la voluntad de las partes en esta relación contractual, y la pretendida igualdad en que ambas se sitúan); posibilidad, por cierto, que se aplica no sólo a las relaciones contractuales formalizadas a partir del 1 de enero, sino también a las que existieran al amparo de la normativa que ahora se modifica, en el bien entendido que la solicitud que en su caso formule el trabajador deberá también ir firmada por el empleador.

Dejo para un análisis más sosegado el impacto jurídico que puede tener la introducción de un nuevo artículo 34 bis  en el RD 2064/1995, sobre cotización y liquidación de otros derechos de Seguridad Social, sobre la “nueva” cotización y la asunción de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de cotizar por el propio empleado, siendo sólo de carácter subsidiario para el empleador, y con la posibilidad de exoneración por este último si acredita “la entrega de sus aportaciones y cuotas (al trabajador) por cualquier medio admitido en derecho”; y también la incorporación de una nueva disposición adicional en el RD 1415/2004, de 11 de junio, de Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, que dispone la obligación de tener abierta una cuenta corriente, a efectos del ingreso de la cotización, “en una entidad financiera autorizada para actuar como oficina recaudadora de la Seguridad Social”.

A efectos de cotización a la Seguridad Social se reducen los tramos de cotización, de tal manera que desaparecen los tres primeros de menor cuantía regulados en la normativa vigente (se empezará a partir  de 172,05 euros) y se incrementan consiguientemente la base de cotización (en el primer tramo, a partir de 147,86 euros). Por cierto, con una peculiar técnica jurídica que dice bien poco, por no decir nada, del respeto a la seguridad jurídica, se dice textualmente que la nueva de escala de cotización “será de aplicación preferente respecto a la contemplada en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013”. Supongo que hubiera sido más sencillo modificar la escala ya en la Ley de PGE, pero nuestro ritmo de legislación motorizada o de fórmula 1 lleva a que normas recién aprobadas sean inmediatamente modificadas, incluso antes de entrar en vigor.  Lo mismo ocurre con respecto a algunas medidas relativas al incremento de pensiones y otras prestaciones públicas, y de complementos por mínimos, en donde el RDL regula materias que también lo están en la Ley de PGE y dispone con la misma claridad que las normas del RDL “serán de aplicación preferente con respecto a estas últimas”.

En fin, el único caramelo para el empleador, al objeto de que sea él quien asuma la responsabilidad de toda la tramitación, tal como ha acontecido desde que entró en vigor la reforma, es la obtención de los beneficios en la cotización, ya que estos no resultarán de aplicación cuando los propios empleados asuman el cumplimiento de las obligaciones.

3. Una nueva técnica jurídica parece ser suspender una norma antes de su entrada en vigor y fijar un plazo máximo de dicha suspensión para que se alcance un acuerdo parlamentario y social sobre su modificación, quedando la duda de qué ocurrirá si no se consigue, aunque creo que la respuesta más lógica, ante la actual situación política en España, es que el gobierno aprobará la modificación, ya sea por vía de proyecto de ley (no estaría nada mal, ¿verdad? que hubiera debate parlamentario sobre cuestiones importantes) o por un nuevo Real Decreto-Ley, siempre justificado por la necesidad de ajustar nuestro régimen protector de Seguridad Social a las restricciones presupuestarias impuestas desde Bruselas. En fin, concedamos un voto de confianza a la Comisión del Pacto de Toledo y deseemos que lleguen a un acuerdo sobre la hipotética nueva regulación de la jubilación anticipada con coeficiente reductor y de la jubilación parcial, ya que la regulación que iba a entrar en vigor mañana, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 27/2011 ha sido suspendida durante dicho período de tres meses.   

4. EL RDL mantiene la posibilidad, ya existente para este año, de dedicar una parte (máximo del 20 %) de los fondos destinados según la Ley de PGE a financiar acciones formativas con carácter prioritario para trabajadores desempleados, y también para programas públicos de empleo-formación, a otras acciones de fomento de empleo. Para que ello sea posible, justificada la medida en la introducción del texto como necesaria para lograr una flexibilidad en el uso de los recursos económicos para lograr “la máxima eficacia en su ejecución”, las acciones a las que se imputen tales fondos deberán estar incluidas en el Plan anual de política de empleo, y deberán participar en ellas personas desempleadas inscritas como demandantes de empleo.

5. Otras modificaciones se refieren a la protección de los huérfanos con discapacidad al objeto de percibir la pensión por orfandad, en el bien entendido que la reforma de la regulación protectora en la materia se efectúa “para una mayor seguridad jurídica y evitar dudas interpretativas no acordes con el espíritu de la reforma llevada a cabo recientemente” (es decir, la Ley 27/2011).

En este RDL “escoba” se introducen modificaciones en la regulación de la Seguridad Social para los trabajadores agrarios por cuenta propia, para ampliar de tres a seis años el número de ejercicios económicos que se toman en consideración para comprobar “el cumplimiento de los requisitos relativos a las rentas y rendimientos obtenidos de las explotaciones agrarias” y que son necesarios para el mantenimiento de su inclusión en el sistema especial de Seguridad Social para ese colectivo. Otras dos modificaciones se introducen en la Ley 28/2011 de 22 de septiembre, que integró el régimen especial agrario en el general de la Seguridad Social, destacando que los trabajadores deberán, no sólo haber cotizado el número de jornadas reales (30) previstas en la norma para mantener su inclusión en el sistema durante la situación de inactividad, sino que también deberán manifestar su voluntad de permanecer en el mismo, con lo que dicha inclusión deja de producirse, tal como ahora ocurre, de forma automática y obligatoria.

En fin, las “otras medidas de carácter económico y social” incluyen cambios en el sector eléctrico y de hidrocarburos, que se adoptan para e corregir los desajustes entre los costes del sistema eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados.

6. No les he hablado de la justificación de la “extraordinaria y urgente necesidad” que justifica la adopción del RDL para todas y cada una de las materias reguladas en el mismo (aunque alguna surta efectos a partir del 1 de abril), pero los lectores y lectoras el blog podrán comprobar, si tienen la paciencia de leer toda la norma, que en el último apartado de la introducción hay amplias referencias a la necesidad de adoptar tales medidas para evitar que las normas que entraban en vigor el 1 de enero así lo hagan. Echo en falta una mayor argumentación jurídica de esa extraordinaria y urgente necesidad, pero la conocida doctrina del TC es bastante flexible al respecto sobre el margen de discrecionalidad política que tiene el gobierno para su adopción. En cualquier caso, me sorprende que la medida de uso de los recursos de política de empleo se justifique con el argumento de que a partir de mañana los Servicios Públicos de Empleo “puedan utilizar (dichos fondos) de manera flexible y con la garantía de la máxima eficacia en su ejecución”, de tal manera que “la proximidad de dicha fecha” justificaría su inclusión en el RDL (me gustaría que los SPE actuaran tan rápidamente a partir del 1 de enero, pero no estoy precisamente seguro de que ello sea así).  

7. Dos notas para concluir el artículo sobre otras normas mencionadas en la introducción de esta entrada, que incorporan la jurisprudencia del TS y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A) Del RealDecreto 1716/2008, que desarrolla la Ley 27/2011, destaco la regulación de complementos para pensiones inferior a la mínima, la obligación de los perceptores de residir en territorio español, “y sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable”. La norma incorpora el criterio del TS sentado en unificación de doctrina en su reciente sentenciade 18 de octubre, que ha merecido especial atención por mi parte en el blog, sobre la no extinción de la prestación contributiva por desempleo si su perceptor se encuentra fuera del territorio nacional por un período no superior a 90 días. Incluso, la redacción del art. 10 del RD 1716/2008 va más allá, y hay que valorarlo de manera positiva para el reconocimiento de derechos básicamente a ciudadanos extracomunitarios, al disponer en su apartado 2 que la residencia no se pierde por estancias en el extranjero iguales o inferiores a 90 días a lo largo de cada año natural, o bien, y entiendo que se trata de un supuesto distinto del anterior en cuanto a su hipotética duración, “estén motivadas por causas de enfermedad del beneficiario, debidamente justificadas mediante el correspondiente certificado médico”. Además, en caso de estancias iguales o superiores a 90 días de duración, la norma permite que el interesado, a los efectos de percibir los complementos, “pueda acreditar por otros medios que su residencia habitual se encuentra en España”, y a tal efecto, y sin constituirse como numerus clausus, la norma dispone que podrá tenerse en cuenta “la situación familiar, la existencia de motivos profesionales que le obliguen a desplazarse con tanta frecuencia, el hecho de disponer en España de un empleo estable o su intención de hacerlo”.  

B) En cuanto a la Instrucción de la Secretaria de Estado del MINHAP sobre jornada y horarios de trabajo, explicada en una nota de prensa del Ministerio en la que sólo se leen maravillas de su contenido cuando la realidad es muy distinta si te tomas la molestia, u obligación, de leer el texto con todo detalle, y en la que se juega con las palabras para darles el contenido que desea el Ministerio, me quedo con la regulación del período vacacional cuando se produzca una baja antes de su inicio, y en especial cuando la baja ocurra durante el disfrute del período vacacional. A tal efecto, el artículo 9 dispone lo siguiente:

“5 Cuando el período de vacaciones previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta.

Cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en año natural distinto. En el supuesto de incapacidad temporal, el periodo de vacaciones se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

Si durante el disfrute del período de vacaciones autorizado, sobreviniera el permiso de maternidad o paternidad, o una situación de incapacidad temporal, el período de vacaciones quedará interrumpido pudiendo disfrutarse el tiempo que reste en un período distinto. En el caso de que la duración de los citados permisos o de dicha situación impida el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el año natural posterior”.

Los dos primeros párrafos guardan sintonía con la normativa laboral tras las reforma operada por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, en concreto el art. 38.3 de la LET. Respecto al tercero, en la nota de prensa del MINHAH se explica que la Instrucción recoge la jurisprudencia del TJUE cuando se produce una incapacidad temporal sobrevenida, “no perdiendo los empleados públicos su derecho a reanudar las vacaciones que hubieran tenido que interrumpir con motivo de su baja médica, pudiendo disfrutarlas aún cuando hubiera vencido el año natural”.

Debe aquí hacerse mención de la Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2012 (asunto C-78/11), dictada con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social de nuestro TS con ocasión de conocer, en vía de recurso de casación, de un conflicto suscitado sobre el convenio colectivo de grandes almacenes del período 2009-2010, en concreto de la demanda de conflicto colectivo presentada por varias sindicatos antes la Audiencia Nacional, y que fue estimada en sentencia de 23 de noviembre de 2009, “con el objeto de que se declare el derecho de determinados trabajadores a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas aún cuando éstas coincidan con períodos de baja por incapacidad laboral temporal”. El fallo de la sentencia del TJUE es el siguiente: “l artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral”.

Con obligado acogimiento a la jurisprudencia del TJUE, el TS dictó sentencia en Sala General el 3 de octubre,una sentencia de indudable interés además para ver cómo ha evolucionado la jurisprudencia del TS en materia de reconocimiento del derecho al disfrute de vacaciones cuando ocurre alguna incidencia que altera su normal desarrollo. Dicho sea incidentalmente, me permito recomendar para quien esté interesado en un detallado y riguroso estudio doctrinal de los avatares jurisprudenciales el artículo de la Dra Helena Ysas Molinero, profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB, con el título “L’impacte de la jurisprudencia del TJCE sobre la regulació del dret a vacances anuals en l’ordenament jurídic español”, publicado en la Revista Jurídica de Catalunya. Número 3 de 2010.

Volviendo a la jurisprudencia, el TS expone que se trata de la primera ocasión en que debe pronunciarse sobre la cuestión planteada, para resolverla en un sentido u otro, es decir el litigio obliga a la Sala “a entrar de lleno en la cuestión de la extensión de la doctrina … también a los casos en que la incapacidad temporal surge una vez se ha comenzado el disfrute de las vacaciones”. La sentencia acoge la del TJUE de 21 de junio, y cita además de manera muy documentada diversos comentarios de la Comisión de expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT que van en la misma línea de reconocimiento del derecho, para concluir que “la solución al conflicto ha de pasar por precisar que en estos supuestos en que la incapacidad temporal se inicia estando ya el trabajador de vacaciones, el alcance del derecho al efectivo disfrute de las vacaciones no puede ser distinto que el expresamente reconocido en los casos resueltos por la doctrina de esta Sala”, es decir del reconocimiento del disfrute después de finalizada la baja.

Cuestión interesante, y que ahora sólo dejo planteada, es la de saber si la limitación que fija la Instrucción del MINHAP al disfrute durante el año natural posterior, a diferencia de los 18 meses fijados – también tomando en consideración la jurisprudencia del TJUE – para los supuestos en que la baja se produce antes del inicio del período vacacional, pasa el filtro de la jurisprudencia comunitaria y de la del TS, o bien efectúa una interpretación muy restrictiva del ejercicio a posteriori de tal derecho.

7. Termina el año como acabó el anterior, con un RDL. No me parece una buena señal para el sistema democrático.

Buena lectura de las normas. Y como termina el año, es obligado desear que el que empieza mañana sea mejor para todos los lectores y lectoras del blog. Así lo espero y deseo. ¡Y nos tomamos unos días de descanso!