¿Sólo un inmigrante en paro “no pierde la prestación al estar hasta 90 días fuera de España? Sobre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de octubre.

1. Comunicación del Poder Judicial publicó ayer jueves una nota de prensa de resumen de laSentencia 7817/2012, de 18 de octubre, de la Sala de lo Social del TribunalSupremo, resumen, advierte “a los efectos informativos y carece de vinculación legal con la sentencia”, cuyo título es casi idéntico al de esta entrada del blog (o dicho de otra forma, he tomado prestado parte del mismo); “El Tribunal Supremo unifica doctrina: un inmigrante en paro no pierde la prestación al estar hasta 90 días fuera de España”. Dicha sentencia ya está publicada en la base de datos del CENDOJ.

Tuve conocimiento de la sentencia a través de una noticia de la agencia EFE el lunes día 10 a media tarde, publicada en la mayor parte de medios de comunicación y con un titular que difiere de la nota de prensa oficial, ya que se decía que “ElSupremo establece que el paro no se pierde al estar 90 días fuera de España”. Tuve acceso a la sentencia al día siguiente y la leí con mucha atención, por el impacto que pensaba que podía tener su contenido sobre el mantenimiento del derecho a percibir prestaciones por desempleo, suspendiéndose sólo su percepción, según el TS, en supuestos que la normativa vigente anuda muy claramente a la extinción. Compartí la lectura de la sentencia, por vía informática, con la profesora de la Universidad de Girona Mercedes Martínez, quién dejó por unos minutos la redacción de su tesis doctoral (¡ya falta menos, ánimo!) para manifestar, con exquisita finura jurídica, su análisis crítico de la sentencia desde la vertiente de aplicación (o inaplicación) de la normativa administrativa laboral, en concreto la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (LISOS), que tan bien conoce por su dilatada práctica profesional como miembro del Cuerpo Superior de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Al día siguiente, martes 11, recibí un comunicado de la secretaría de inmigración de CC OO de Cataluña en el que se manifestaba su satisfacción por la sentencia, “es una gran batalla ganada”, y se volvía a criticar la práctica de algunos servicios de empleo de solicitar la presentación del pasaporte con ocasión del seguimiento de la situación del desempleo para saber si  la persona desempleada había estado fuera de España más tiempo del permitido (15 días) por la normativa de aplicación, afirmando que esta medida “en concreto estaba afectando más a los trabajadores marroquíes, los cuales, por razones obvias, disponen de mayor facilidad para regresar a su país de origen”.

Vuelvo ahora al título de la entrada, y al de la nota de prensa: una vez que sabemos que el TS reinterpreta la normativa vigente, o unifica doctrina por decirlo en términos más estrictamente jurídicos ya que se trataba de un asunto en el que aún no se había pronunciado, y que amplía el período durante el que una persona desempleada puede estar ausente de España sin extinción (sólo suspensión) de la prestación por desempleo, hemos de formularnos la pregunta de si dicha regla sólo se aplica a los inmigrantes o bien a todas las personas desempleadas  con independencia de su nacionalidad. O por decirlo de otra forma, imaginemos un trabajador desempleado de nacionalidad española en situación de desempleo y que está percibiendo prestaciones, con familiares fuera de España como consecuencia de la crisis económica y social que estamos viviendo, y que va a visitarles y está con ellos por un período de tiempo superior al previsto en la normativa vigente (antes, o incluso después, de la reinterpretación del TS ampliando el período de 15 a 90 días): ¿se le aplicará la regla de la suspensión o esta sólo se reserva a los trabajadores extranjeros desempleados?

2. La sentencia, como he dicho, ha sido ya publicada en el CENDOJ, con una amplia síntesis de su contenido a modo de resumen previo y que por su interés reproduzco textualmente:

“Protección del desempleo: incidencia de la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones.- Requisito general de disponibilidad para el trabajo en el ámbito territorial de actuación de los servicios públicos de empleo españoles.- Delimitación del concepto de "traslado de residencia" a los efectos del artículo 213 g) LGSS .- Alcance de las obligaciones de comunicación y documentación a cargo de los beneficiarios.- Período de libranza del artículo 6.3 RD 625/1985 (redacción RD 200/2006).- Cuadro de situaciones de prestación "mantenida", prestación "extinguida" y prestación "suspendida".- Solución del caso: prestación "suspendida" en el período de ausencia, que se reanuda en el momento de reintegrarse el beneficiario al territorio español. Voto Particular”.

La síntesis del litigio es la demanda presentada por una ciudadana ucraniana, trabajando en España y percibiendo prestaciones por desempleo, que estuvo fuera de nuestro país durante más de 15 días, exactamente del 4 al 25 de agosto, “debido a la enfermedad cardiológica que derivó de una angina de pecho de su suegro que reside en Ucrania”. Para el Servicio Público de Empleo Estatal,  la trabajadora había incumplido la normativa reguladora de la protección por desempleo, en concreto el Real Decreto625/1985, de 2 de abril, modificado por el Real Decreto 200/2006, de 17 defebrero, más exactamente el artículo 6.3 que dispone lo siguiente

«El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho. No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la SeguridadSocial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.»   

3. El Juzgado de lo Social estimó la demanda de la trabajadora, y recurrida en suplicación la sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso. Reproduzco el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del TSJ de 15 denoviembre de 2011:

“CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, arguye la recurrente con apoyo en el apartado c) del referido art 191 de la LPL , que se ha conculcado el art 213.1.g) de la LISOS (quiere decir LGSS) y el art 6.3 del RD 625/1985, de 2 de abril , y circunscrito a estos términos, es de significar al respecto que lo que esta última norma y precepto establecen es que el traslado de residencia al extranjero incumpliendo los requisitos que previamente señala, supondrá la extinción del derecho, constituyendo una excepción a ello "la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año".

En el caso del actor y según se desprende del resto incombatido del relato de la sentencia recurrida, la salida del territorio nacional se debió a una enfermedad cardíaca de su suegro "que derivó en una angina de pecho" (hecho segundo), lo que, sin más precisiones, no justifica suficientemente una necesidad tan inaplazable y urgente que impidiese incluso la comunicación previa correspondiente a la entidad gestora, que pudo hacerse casi de inmediato, pero incluso si así fuese, tampoco se acredita la exigencia de esa ausencia por veintiún días cuando la normativa permite hasta quince, no bastando con aducir, como se hace en el escrito de impugnación, que "el viaje......es largo y costoso y dado que viajó toda la familia, su esposa, sus dos hijos y él, una duración menor de 21 días carecía de sentido, tanto económico como personal, máxime teniendo en cuenta la larga convalecencia de su suegro debido a su delicado estado de salud", pues sobre tratarse de meras manifestaciones de parte y valoraciones subjetivas, las razones dadas son ajenas a la cuestión litigiosa, ni se demuestra con ello el período que hubiera habido de una auténtica urgencia y la necesidad de atención durante esos días precisamente de dichos familiares, y ni siquiera, en fin, dicho sea a mero abundamiento, la imposibilidad de cursar, aunque fuese desde allí mismo, la comunicación correspondiente al ente gestor, por todo lo cual el motivo y recurso, han de prosperar”.

Es decir, el TSJ aplica literalmente la regla sobre la prohibición de ausentarse por un período superior a quince días de España, y considera conforme a derecho la decisión del SPEE de extinguir la prestación por desempleo y reclamar las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que se produjo el incumplimiento. Las cuestiones a debate son tanto la superación del plazo máximo legalmente fijado para poder estar fuera de España, y la no comunicación de dicha salida en cuanto que el período exceda, de forma inicial o sobrevenida, del previsto legalmente.

Hay que decir también, antes de entrar en el comentario de la sentencia del TS, que el SPEE ha mantenido un criterio muy estricto sobre la aplicación de la causa de extinción, tanto sobre el concepto de residencia como sobre la sanción automática de extinción por incumplimiento de la comunicación del hecho que motiva el incumplimiento del plazo. A título de ejemplo, y en respuesta a una consulta formulada antes de la modificación del RD 625/1985 por el RD 200/2006 (y que implica que la respuesta dada sólo variaría respecto a la fijación del plazo máximo de 15 días), la Subdirección general de prestaciones del SPEE manifestaba que “la extinción del derecho por el traslado al extranjero que no tenga su causa en la realización de un trabajo o perfeccionamiento profesional no requiere que la ausencia de nuestro país tenga una duración determinada, toda vez que por sí misma supone una desafectación de la disposición del interesado ante los servicios públicos de empleo”.

4. El TS debe pronunciarse en unificación de doctrina, habiendo aportado la parte recurrente una sentencia del TSJ de Castilla-León que se pronuncia en sentido contrario al de la sentencia recurrida. El fundamento de derecho primero de la sentencia de 18 de octubre que motiva esta nota delimita con claridad sobre qué versa la cuestión a debate, exactamente “la incidencia en la protección por desempleo de la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones del nivel contributivo o asistencial establecidas en este ámbito de la Seguridad Social”. La Sala recuerda que ya se ha pronunciado en litigios de contenido similar en dos ocasiones, pero destaca, y de ahí la importancia de la sentencia como unificadora de doctrina, que el impacto sobre el derecho a prestaciones del desplazamiento al extranjero “no es el mismo en el caso que debemos resolver ahora que en los resueltos en las sentencias referidas”.

A) El TS plantea de forma muy didáctica (buena parte de la sentencia parece más bien un artículo doctrinal) la cuestiones de especial interés en el litigio enjuiciado: “a) la duración de la ausencia del territorio español, b) la comunicación o no de la misma a la entidad gestora de la protección por desempleo, y c) la posible concurrencia de factores de imposibilidad o grave dificultad (excesiva onerosidad), originarias o sobrevenidas, en el cumplimiento de los límites temporales y de los deberes de información previstos al efecto en la legislación de Seguridad Social”.

A continuación el TS analiza con mucho detalle los preceptos que considera que son, o pueden ser, de aplicación al litigio objeto de su resolución: el art. 203 de la Ley General de la Seguridad Social, con la definición de la contingencia de desempleo, situación jurídica que se produce en territorio español y que justifica que los organismos públicos competentes actúen en los términos legalmente fijados tanto para proteger a la persona desempleada como para comprobar que se cumplen los requisitos que posibilitan acceder al percibo de la prestación o mantener su percepción. Recuerda a continuación el art. 213 g) y la pérdida de la prestación si la persona afectada traslada la residencia al extranjero, “salvo en los casos que reglamentariamente se determinen”. Fija su atención después en el art. 231.1 sobre las obligaciones de los perceptores, una de ella informar a los organismos públicos competentes de todas las situaciones que puedan provocar un cambio en su situación protectora. Como desarrollo reglamentario, se acude por la Sala al RD 625/1985, modificado por el RD 200/2006, ya reproducido con anterioridad, y del que cabe destacar ahora que no será causa de extinción por desempleo “la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año”. Por último, y no menos importante porque va ser un punto fundamental de referencia para la “ampliación” del período de estancia fuera de territorio español sin que se extinga la prestación por desempleo, la Sala acude al Reglamento comunitario 883/2004 de 29 de abril, en concreto a su artículo 64 dedicado a “Desplazamiento de desempleados a otro Estado miembro”, cuyo apartado 1 c) regula el mantenimiento del derecho a percibir prestaciones por desempleo “durante un período de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda, a condición de que la duración total del período durante el cual se facilitan las prestaciones no supere la duración total del período de prestaciones a que tenía derecho con arreglo a la legislación de dicho Estado; los servicio o instituciones competentes podrán prorrogar dicho período de tres meses hasta un máximo de seis meses”. La Sala es consciente de que la norma es aplicable en los Estados miembros de la UE o asimilados (y a día de hoy Ucrania no se encuentra en esa situación) , pero va marcando el terreno para poder llegar después a su reinterpretación de la normativa sobre extinción de la prestación, con la referencia a la doctrina científica sobre la territorialización de la prestación, es decir “la admisión de cláusulas de residencia o de vinculación con el mercado de trabajo del país que paga”.

B) Una vez delimitado el marco normativo de aplicación, no siendo aceptada la aplicación de la norma comunitaria por la magistrada Milagros Calvo en su voto particular en el que afirma que “nunca sería de aplicación al caso y de serlo el plazo de tres meses está subordinado a una serie de condiciones…”, la Sala plantea qué problemas de interpretación suscitan todas las normas referenciadas, y los sintetiza en cuatro: “1º) la precisión del concepto de "traslado de residencia" al extranjero… como causa de extinción de la prestación de desempleo; 2º) la determinación del alcance, del momento y del modo de cumplimiento de las obligaciones de información o comunicación a cargo del desempleado extranjero de las ausencias del territorio español; 3º) la determinación de si en el período de quince días de estancia en el extranjero… la protección del desempleo se puede mantener, y en qué condiciones; y 4º) la verificación del impacto posible de circunstancias sobrevenidas sobre el cumplimiento de las obligaciones de un lado de información o comunicación a la entidad gestora, y de otro lado de presencia en el territorio (y en el mercado de trabajo) español”.

C) Es particularmente interesante, y merecería un análisis jurídico más extenso que escapa del ámbito de esta entrada, el estudio que efectúa la Sala del concepto jurídico de residencia y su mayor o menor vinculación con los de domicilio y estancia, y las diferencia existentes en las diversas ramas del ordenamiento jurídico. La Sala acude a la normativa de extranjería, en concreto al art. 31.1 de la LO 4/2000 de 11 de enero (modificada) sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integración social, aunque también por derivación es obligada la referencia al art. 30. El art. 30 dispone con carácter general que “Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días”, mientras que el art. 31 se refiere a la residencia temporal, “la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años”. Acudir a esta norma, al igual que al Reglamento comunitario de 2004, le sirve a la Sala para defender, y se apoya también en la normativa de otras ramas pero sin referencias concretas, que el concepto de residencia “implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo superior a los quince días que dice el RD 625/1985”, argumentando que debe entrar en la resolución de la cuestión relativa a la distinción, a los efectos del litigio y para unificar doctrina, entre “estancia” y “residencia” porque no lo ha hecho “el legislador de la Seguridad Social” y tampoco “el titular de la potestad reglamentaria en este sector del ordenamiento”.

Una vez acogida esta tesis por el TS, la Sala manifiesta de forma clara que esta sentencia “rectifica” la posición doctrinal adoptada en sentencias anteriores sobre la aceptación de la extinción por salida al extranjero por un periodo superior a quince días por considerar que en tal caso sí se produciría traslado de residencia según la normativa legal y reglamentaria (en especial el art. 6.3 del RD 625/1985) referenciada con anterioridad, rectificación que se justifica por las diferentes interpretaciones sobre los conceptos de estancia y residencia, aunque su rectificación doctrinal sobre el cambio de la duración del período máximo de estancia fuera de España, no superior a noventa días, no afectaría a la dos sentencias en que se manifestó de forma contraria a la tesis acogida en la sentencia actual (de 22.11.2011 , y también de 17.01.2012) “al ser casos de extinción de la prestación  por ausencia efectiva del mercado de trabajo español por tiempo superior a noventa días”.

La unificación de doctrina implica que el artículo 6.3 del RD 625/1985 debe ser leído e interpretado en clave diferente a su literalidad y a la que hasta el presente ha aplicado el SPEE, ya que la Sala crea un nuevo supuestos de prestación suspendida de la prestación: ya existe una, ciertamente, que es la salida al extranjero por un período no superior a doce meses para “búsqueda o realización de trabajo”, o “perfeccionamiento profesional”, y ahora habrá una nueva, es decir se mantendrá la prestación “en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación por desempleo”.

D) Sobre la importancia del cumplimiento de los requisitos formales de información y comunicación por parte de la persona desempleada de su desplazamiento, la Sala efectúa unas consideraciones generales que a mi parecer no introducen modificaciones en la normativa vigente, aún cuando al analizar el caso concreto de la trabajadora ucraniana deja constancia de  que no se comunicó “en tiempo oportuno” a la entidad gestora”, si bien “la estancia en el extranjero fue breve”. Sobre qué hubiera ocurrido de ser la estancia de mayor duración, y siempre por período inferior a 90 días, la Sala no se pronuncia, pero sí que es válido con carácter general el razonamiento contenido en el fundamento jurídico quinto respecto a la obligatoriedad por parte de los poderes públicos de tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (ej.: circunstancias personales o familiares del beneficiario, casos de fuerza mayor o equivalentes) para valorar de qué forma se ha incumplido la obligación de comunicación de la salida al extranjero, o en su caso del motivo por el que el regreso a España no se ha producido en el plazo legalmente previsto. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Las propias circunstancias señaladas deben influir también en un aspecto importante de la aplicación de las normas en supuestos de ausencia del mercado de trabajo español, que es el de las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen dichos deberes de información y documentación. A ello obliga uno de los principios generales del derecho punitivo o sancionador, que es la proporcionalidad de las sanciones a las faltas o infracciones cometidas”.

E) En relación con esta cuestión, y aquí enlazo con el título de la entrada, el TS recuerda, y comparto plenamente su criterio, que por otra parte no es sino la aplicación de la normativa vigente” que la obligación de información inmediata o por anticipado del desplazamiento o salida al extranjero “se extiende tanto a los beneficiarios de nacionalidad extranjera como a los beneficiarios españoles”. Por consiguiente la sentencia, más allá del caso concreto y de la nota de prensa del CGPJ que puede llevar a equívocos, es de aplicación a toda persona desempleada y por consiguiente será causa de suspensión de la prestación, ya que es indiferente a efectos  jurídicos que se disponga o no de la nacionalidad española en estos supuestos de salida al extranjero de corta duración en los que, como afirma el TS, “se trata casi siempre de situaciones no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS”.

Por cierto, no deja de sorprenderme la argumentación jurídica contenida en el voto particular, que descubre una “discriminación indirecta” en la extensión temporal de la suspensión de la prestación y que afecta negativamente a los beneficiarios españoles “quienes en su mayoría no disponen de una infraestructura familiar y económica en otro país que les permita sustraerse caprichosamente a los deberes que el artículo 231 de la LGSS y normas concordantes imponen a los perceptores de la prestación de desempleo”. Que yo sepa, ningún ciudadano español quiere sustraerse “caprichosamente” a los deberes fijados en la normativa aplicable, y desde luego tampoco creo que así quieran hacerlo los trabajadores extranjeros que desean trabajar. No parece buen argumento jurídico elevar a categoría jurídica situaciones que puedan producirse en casos concretos, y supongo que el voto particular está pensando en trabajadores marroquíes, o incluso rumanos (dado que entre ambos perciben cerca del 37 % del total de las prestaciones por desempleo) y que muy difícilmente, por no decir que casi imposible, van a darse en la inmensa mayoría de trabajadores extranjeros en situación de desempleo. Y en cualquier caso, repito, la norma reinterpretada por el TS es de aplicación a todas las personas desempleadas, con independencia de su nacionalidad.

F) ¿Encuentran a falta alguna referencia normativa en la sentencia? Ciertamente no hay ni una sola referencia a la LISOS, y es sorprendente ya que tipifica las infracciones cometidas por perceptores de prestaciones por desempleo y la sanción aplicable. La profesora Mercedes Martínez me ha hecho llegar unas interesantes observaciones sobre esta “laguna” de la sentencia que me permito reproducir aquí, con su autorización, por su indudable interés.

“Estamos en el ámbito sancionador. El TS está revisando un procedimiento sancionador en el que rigen los principios de tipicidad y legalidad. El TS no se refiere a la LISOS en toda la sentencia, pero es en ella donde se ubica el procedimiento y la sanción impuesta, no en  el RD 625/85 ni la LGSS. En concreto el art. 232 de la LGSS dispone que “En materia de infracciones y sanciones se estará a lo dispuesto en el presente Título y en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto”, y la LISOS tipifica como infracción grave (art. 25.3) “No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación”. Igualmente es de aplicación el art. 47.1 b), relativo a las sanciones a imponer a los trabajadores, que dispone que las infracciones graves tipificadas en el art. 25 se sancionan “con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación”

Por tanto, no parece labor de un Tribunal, obviar la sanción determinada en la ley, por otra que no está contemplada  cómo es la suspensión por los días de estancia fuera, ni siquiera la de tres meses. Lo razonable hubiera sido pronunciarse sobre si hay o no hay sanción, no modular ésta, ya que la imposición de la sanciones (art. 48.4 LISOS) “por infracciones leves y graves a los trabajadores en materia de empleo, formación profesional y ayudas para el fomento del empleo, corresponde al servicio público de empleo competente, y la de las muy graves a la autoridad competente, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.  Por tanto, mantengo, o existe la infracción y se impone la sanción prevista en la LISOS o, bien, atendiendo a las circunstancias y la ausencia de culpabilidad o intencionalidad o imposibilidad debe anularse la sanción, pero ¿puede imponerse una sanción no prevista legalmente?

En definitiva, el traslado de la residencia al extranjero sólo puede constituir  extinción automática si es así comunicado por el perceptor, pero si ese traslado no es reconocido como tal y para la Administración existen indicios que prueban que así ha sido, la extinción sólo será posible mediante un expediente sancionador que cumpla los requisitos exigidos por los reglamentos sancionadores. Si realmente se concluye que no hay sanción por no existir traslado de residencia, no se impone nada, pero no parece posible que pueda “inventarse” un nuevo supuesto de suspensión de la prestación para los desplazamientos al extranjero  que sólo constituyan estancia”.

Buena lectura de la sentencia.