Expedientes de regulación de empleo. Una nota sobre la sentencia de la AN de 25 de julio y su posible impacto sobre el futuro Reglamento de tramitación de los ERES.

1. El pasado día 6 la Audiencia Nacional dio a conocer en la página web del Consejo General del Poder Judicial la sentencia dictada el 25 de julio por la Sala de lo Social. Dicha sentencia declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo llevado a cabo en un centro de trabajo de la empresa demandada, sito en Navarra, y tras analizar el marco normativo sustantivo y procesal vigente (Real Decreto 801/2011, OrdenESS/487/2012 y Ley 36/2011 de 10 de octubre – modificada – reguladora de lajurisdicción social) concluye que hay que declarar también la nulidad de los ERES aprobados en otros dos centros de trabajo de la empresa, ubicados  en Álava y Vizcaya, “por aplicación del marco legal imperante y en aras a la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva”, aún cuando los ERES en dichos dos centros fueron aprobados por acuerdo entre las partes y no se produjo ninguna impugnación contra ellos.

2. Esta nueva sentencia es una más, hasta ahora la cuarta hasta donde mi conocimiento alcanza, de las dictadas desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero (convertido ya en Ley 3/2012 de 6 de julio) y en las que los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y de Madrid, y la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, ha debido dar respuestas a dudas jurídicas suscitadas en la normativa fruto de la reforma laboral, normativa que plantea dudas e interrogantes como cualquier texto jurídico, aunque el redactor de la exposición de motivos del RDL, que se ha mantenido inalterada en la Ley, considerara que “todo está claro”. 

A) La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara la nulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, con alegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parte empresarial “no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido”, siendo imposible “negociar y avanzar en las medidas sociales si los representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo”. Además, es importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo de empresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio.

B) Por otra parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo también declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros motivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse, ya que “la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a) por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la exposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y descripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria que a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión tan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa”. Es importante destacar que además de la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ de Cataluña, ahora hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.  Dicho sea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la falta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que “quien se acerca a la mesa de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre la mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa concesiones ni ofrece opciones”.

C) La tercera sentencia, dictada el pasado 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir para presentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras y contundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare la destrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial de obtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o en decrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura".; para el tribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para genera más riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales acreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedad sino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis de tan alto impacto humano y social."

3. La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahora no se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de la primera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros de trabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia se recoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tres argumentos:

A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni el artículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación de un ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normas apuestan “por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial” y que no cabe negociar de forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dado por la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lo permitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 que permita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajo afectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE.

B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, y habrá que estudiar y analizar con más detalle la argumentación judicial, la AN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidad procesal de “Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor” sólo permite la impugnación del despido colectivo “en su conjunto”, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que la sentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido “posee efecto de cosa juzgada respecto de los procesos individuales”. Para la Sala de lo Social, la razón de posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintos centros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo que finalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral, resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES.

C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de “un  elemento adicional”, afirma que la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguen vigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2, disponiendo este último que “En el caso de expedientes de regulación de empleo que afecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centro de trabajo determinado… “.

4. Cabe preguntarse qué impacto tendrá la sentencia de la AN, que recordemos que es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo (no conozco, cuando redacto este texto, si la empresa ha decidido interponerlo o no), sobre la nueva regulación de los ERES que está elaborando el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, más concretamente sobre el nuevo (y aún proyecto de) “Real Decreto por el que seaprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y desuspensión de contratos y reducción de jornada”.

He tenido oportunidad de leer con atención el segundo borrador, enviado el 27 de julio a los agentes sociales para que emitieran sus observaciones al respecto, del que destaca especialmente el nuevo título dedicado a los ERES del personal laboral del sector público y que sin duda deberá merecer en su momento especial atención si llega a aprobarse, por el cambio radical que supone en las relaciones laborales del personal afectado.

Con respecto a la cuestión que motiva mi comentario, hay varios preceptos del futuro RD que no pasan el filtro de la sentencia de la AN, y de ahí que el ejecutivo deberá valorar si mantiene tales preceptos, que permiten la negociación por centros de trabajo y no de manera obligatoria por la empresa, o modificarlos para su adaptación a la doctrina judicial. Si los mantiene, ya saben las empresas que presenten ERES en diversos centros de trabajo que asumen el riesgo de impugnación de las decisiones adoptadas si no hubiera acuerdo idéntico en todos ellos; un coste de tramitación, y económico, que estoy seguro que muchas empresas no estarán dispuestas a asumir.

Los preceptos que son susceptibles de modificación son los siguientes:

A) Artículo 6.2, que contempla la posible afectación de un ERE de extinción de contratos a varios centros de trabajo y prevé que la tramitación del procedimiento pueda realizarse “a nivel global o diferenciado por centros de trabajo”.

B) Artículo 19.2, que contempla el supuesto de los ERES que se presenten para suspender los contratos o para reducir la jornada de trabajo, en los mismos términos que el anterior.

C) La preferencia para negociar corresponderá a las secciones sindicales de empresa durante el período de consultas, siempre y cuando así lo acuerden estas y, además, “tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o delegados de personal” (artículo 26.1). No obstante, el apartado 2 parece otorgar preferencia en la negociación al Comité intercentros u órgano de naturaleza similar creado por negociación colectiva si hay varios centros afectados por el ERE, siempre y cuando por la vía de la negociación “tuvieran atribuida esta función”.

D) Radicalmente contrario a la sentencia de la AN es el artículo 27.2 que prevé justamente lo contrario de aquello que ha dicho la sentencia, ya que permite que si el ERE afecta a varios centros de trabajo deba previamente determinarse si la negociación “se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o de manera diferenciada por centros de trabajo”. Idéntico conflicto plantea el artículo 28, que regula el régimen de adopción de acuerdos, en su apartado 3, ya que posibilita que haya acuerdos en unos centros y no  en otros, ya que el ERE será considerado pactado “únicamente en los centros de trabajo donde haya votado a favor del mismo la mayoría de los miembros de la comisión negociadora de cada centro”. En el supuesto de que sólo hubiera una comisión negociadora para todos los centros, y por consiguiente para toda la empresa, la solución viene dada por el apartado 1, que requiere que el acuerdo se adopte por la mayoría de miembros de la comisión que “en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

5. Concluyo. Será interesante saber qué decisión adoptada el gobierno con respecto al futuro Real Decreto, que previsiblemente será aprobado en uno de los dos Consejo de Ministros previstos para finales de agosto (24 y 31, respectivamente). Desde luego, la Audiencia Nacional le ha puesto deberes, y difíciles, al personal del MEySS, y concretamente de la Dirección General de Empleo, que no se encuentre de vacaciones.