domingo, 30 de octubre de 2011

El Tribunal Supremo confirma las competencias autonómicas en materia de autorizaciones iniciales de trabajo (II).

4. Recordemos ahora qué ha dicho el TC sobre las competencias en materia de inmigración que ha asumido la Generalitat de Cataluña en su Estatuto de Autonomía de 2006.

A) La CC AA de Cataluña ha asumido competencias ejecutivas en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo para extranjeros que obtengan autorización de residencia y deseen trabajar en España y en concreto en territorio catalán. El artículo 138.2 del EAC le atribuye dicha competencia “en estrecha coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros”, e incluye tanto la tramitación y resolución de las autorizaciones de trabajo por cuenta propia o ajena, como “la tramitación y la resolución de los recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere el apartado anterior y la aplicación del régimen de inspección y sanción”. La atribución competencial implica una mayor presencia autonómica, de los órganos de dirección competentes, en la toma de decisiones que afectan a la vida laboral de miles de personas, y al mismo tiempo un replanteamiento o reestructuración de las competencias de las autoridades estatales en el ámbito territorial autonómico.

B) El TC ha debido pronunciarse (sentencia núm. 31/2010, de 28 de junio) sobre la constitucionalidad de todo el artículo 138 del EAC, dada la petición de declaración de inconstitucionalidad solicitada en los recursos del grupo popular del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo.

a) En efecto, el recurso del grupo popular consideraba inconstitucional todo el artículo, y en especial los números 1 y 2, y se argumentaba que la atribución de competencias a la Generalidad en materia de “inmigración” vulneraba el artículo 149.1.2ª de la CE.

A mi parecer, la tesis del recurso era más formalista que otra cosa, dado que los recurrentes no tenían inconveniente en reconocer que la CC AA puede tener competencias en materias que afectan directamente a la inmigración (salud, servicios sociales, educación, etc.), pero ello, se afirmaba “si acaso, podrá justificar la inclusión de un precepto que así lo prevea en el lugar oportuno, y no nunca la asunción por la Generalidad de competencias que se presentan formalmente como competencias en materia de inmigración”.

También se impugnaba la competencia ejecutiva atribuida por el EAC en el ámbito de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo de extranjeros en su ámbito territorial, por considerar que esta competencia, calificada por el Consejo Consultivo de la Generalitat de Cataluña y por un sector de la doctrina laboralista como de ejecución de la legislación laboral “no se trata de ejecución… no afecta realmente a ese marco”, fundamentalmente “porque esto nunca ha estado regulado ni aquí ni en ningún lugar en la legislación laboral, sino en la de extranjería”, aduciéndose que con las autorizaciones de trabajo “no se pretende tanto ordenar las relaciones laborales ni el mercado de trabajo como racionalizar el flujo migratorio”.

b) En el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo, se argumentaba, con carácter general, que el contenido abstracto y general de las materias cuya competencia se atribuye a las autonomías y/o al Estado sólo pueden ser definidas por el propio constituyente y en su caso por el TC, y que el legislador reformador del Estatuto de Autonomía (ahora de Cataluña) puede decidir, dentro del marco previsto en la Constitución, “cuáles son las competencias de la Comunidad Autónoma cuya norma institucional básica es objeto de reforma, pero no tiene competencia para determinar cuál es el contenido concreto de cada una de esas materias, labor que sólo corresponde al constituyente e, interpretando su voluntad, al Tribunal Constitucional”. Desde este planteamiento general del recurso, se solicitaba la declaración de inconstitucionalidad del artículo 138 del EAC en su integridad, “porque interpreta la competencia exclusiva del Estado en esta materia del artículo 149.1.2ª”.

c) Por parte del Parlamento de Cataluña, y en parecidos términos se formularon las alegaciones del gobierno autonómico, se admitió expresamente que el contenido de ese precepto “no constituyen el núcleo de lo que se entiende por inmigración, ordinariamente entendida como intento de circulación de personas por razones económicas o políticas y con voluntad de permanencia prolongada”. Por consiguiente, no parece haber duda de que ambas partes coincidían en que el Estado sigue manteniendo competencia exclusiva ex artículo 149.1.2ª sobre la inmigración.

La argumentación del Parlamento para defender las competencias autonómicas era básicamente de índole reinterpretativa de aquello que se entendía por inmigración en el año 1978 y aquello que se debía entender en el año 2006, y el cambio experimentado desde la “España de la emigración” de los años 70 y 80 del pasado siglo hasta la “España de la inmigración” de la pasada década y muy especialmente de los últimos años. Delante de esta nueva realidad difícilmente puede entenderse que la inmigración sólo abarque el control de fronteras y servicio exterior, dado que afecta transversalmente a muchos ámbitos de actuación en los que las CC AA asumen competencias propias (ya sean exclusivas, compartidas o de ejecución) en materia de sanidad, educación, vivienda, servicios sociales, o las más recientes (y cuestionadas también en los recursos) competencias ejecutivas en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo. De ahí que el Parlamento, y también el gobierno autonómico, se apoyara en esta tesis para defender la constitucionalidad del artículo 138.1, por entender que las competencias asumidas guardaban relación con títulos competenciales propios, y además en ámbitos en los que el Estado no actúa, y que por ello en modo alguno se atentaba o cuestiona el núcleo duro de la materia inmigración “reservada al Estado”, esto es “el control de fronteras y la entrada y residencia de extranjeros”.

d) Por parte de la Abogacía del Estado se puso el acento en que las competencias ejercidas por la Generalitat no afectaban en modo alguno al artículo 149.1.2ª CE, sino que se trataría de una serie de competencias de naturaleza social y que guardan relación con la incidencia que tiene la inmigración en diferentes ámbitos de la vida social (educación, sanidad, etc.). Por consiguiente, se aceptaba que la CE no reconoce competencia alguna a las CC AA en materia de inmigración stricto senso, pero se solicitaba una interpretación del precepto (más concretamente de su apartado 1) “que respete los títulos autonómicos de carácter social con incidencia en el fenómeno migratorio”. Respecto a la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo se alegaba su consideración de “específica manifestación competencial del ámbito laboral”, una competencia ya asumida por el EAC de 1979 (artículo 11.2) y ahora recogida en el EAC de 2006 (artículo 170.1), y que debe necesariamente coordinarse con la estatal de autorización de entrada de los extranjeros en España.

e) La STC 31/2010 ha declarado la constitucionalidad del artículo 138, con varios votos particulares en sentido contrario, siempre que se interprete de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico núm. 83, es decir que el precepto ha de interpretarse en el sentido de que la referencia a la inmigración “no se corresponde con esta materia constitucional, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.2ª CE) sino con otras materias sobre las que puede asumir competencias la Comunidad Autónoma” . Mientras que el TC enfatiza la imposibilidad de asunción de competencias por las autonomías en materia de inmigración (referidas a la regulación del acceso a territorio español y la regulación jurídica de la condición de extranjero-inmigrante), coincide por otra con la Abogacía del Estado en valorar la evolución del fenómeno migratorio durante el período postconstitucional y su impacto en diferentes ámbitos competenciales autonómicos, y de ahí que no pueda configurarse el precepto constitucional referenciado “como un título horizontal de alcance limitado que enerve los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas de carácter sectorial con evidente incidencia en la población migratoria”.

Desde este planteamiento, también se acepta que la CC AA catalana haga uso de sus competencias ejecutivas en materia laboral respecto a las autorizaciones de trabajo de los inmigrantes cuya relación laboral se desarrolla en Cataluña, ya que si el Estado tiene la competencia “en cuya virtud se disciplina el régimen jurídico que hace del extranjero un inmigrante….”a la Generalitat puede corresponderle aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición como trabajador en Cataluña”. Sobre la participación de la Generalitat en las decisiones estatales que tengan especial trascendencia sobre Cataluña en materia de inmigración, la sentencia no ve obstáculo jurídico para que ello se lleve a cabo siempre y cuando sea la legislación estatal la que concrete los términos, formas y condiciones de participación autonómica, “debiendo quedar a salvo la titularidad de las competencias estatales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los órganos e instituciones del Estado”.

En los citados votos particulares, para el magistrado Vicente Conde Martín de Hijas el artículo 138 sí se refiere a la inmigración y considera que el legislador no erró al calificar la materia, argumentando que al Estado le corresponde la competencia exclusiva en la materia y que ello “la contradicción entre el art. 138 EAC, en todos sus apartados, y dicho precepto constitucional, me resulta absolutamente notoria; por lo que creo que el precepto debió ser declarado inconstitucional y nulo”. De inconstitucional lo califica el magistrado Javier Delgado Barrio por invadir el campo de las competencias exclusivas del Estado, tesis también compartida por el magistrado Ramón Rodríguez Arribas, que destaca que hubiera sido del todo punto necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 138.2.

f) La tesis de la sentencia recibió una acogida favorable en el informe elaborado por un grupo de expertos a petición del Presidente de la Generalitat, argumentándose que la interpretación del artículo “coincide plenamente con la interpretación o comprensión del contenido de la materia defendido por las instituciones catalanes” (“Informe sobre la STC que resol el recurs d’inconstitucionalitat presentat per 50 diputats i senadors del Partido Popular contra l’Estatut d’Autonomia de Catalunya”. Barcelona, juliol 2010, pág. 32). En fin, por parte de la doctrina constitucionalista el profesor David Moya cree que la sentencia no tendrá incidencia sobre las reformas adoptadas en los últimos años para desarrollar el mandato estatutario, en especial el traspaso de la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo (Vid. "Competències en matèria d’immigració”. Revista Catalana de Dret Públic, número especial STC sobre l’Estatut, juliol 2010).

5. La argumentación del gobierno de Murcia y también del de Madrid coinciden con la del recurso contra el EAC, si bien adecuándola a la especificidad de las modificaciones operadas por el RD 1162/2009 sobre el anteriormente vigente 2393/2004, argumentándose que el dictamen del Consejo de Estado daría la razón a la tesis del recurso, consistente fundamentalmente en la afirmación de que el RD vulneraría tanto la Constitución en su artículo 149.1.2ª como la propia Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (modificada) en la redacción vigente cuando se aprobó la modificación del RD 2393/2004, no pudiendo tener las Comunidades Autónomas competencias en materia de autorizaciones iniciales de trabajo, ya que “todos los aspectos relativos a los requisitos necesarios para la entrada y salida del extranjero de nuestro país y las autorizaciones administrativas de trabajo, estancia y residencia están comprendidas dentro del título competencial del artículo 149.1.2ª de la Constitución”.

Por el contrario, para la AGE y para la CC AA de Cataluña hay que destacar que las demandas se interponen cuando ya se ha modificado la LO 4/2000 por la LO 2/2009 que incorpora referencias expresas a las competencias de las CC AA en materia de autorizaciones iniciales de trabajo (artículos 37.3 y 38.8), y también que el TS ha de tomar en consideración y respetar la doctrina emanada del TC en su sentencia 31/2010.

El TS desestima el recurso de la Comunidad de Murcia (y después el de Madrid) con una argumentación formalista que salva la pretendida inconstitucionalidad de la modificación del artículo 51.3 del RD 2393/2004 por el RD 1162/2009, argumentada por la parte recurrente al afirmar que la modificación es posterior a la regulación impugnada y que nada se decía expresamente en la normativa anterior sobre la administración legitimada para la concesión de las autorizaciones iniciales de trabajo en su ámbito territorial. Ahora bien, de ese silencio no cabe concluir, razona el TS, la ilegalidad de la modificación del precepto, ya que a su juicio nada había en el anterior texto legal que “excluyera la posibilidad de que en los aspectos estrictamente laborales la autorización inicial correspondiera a las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en materia laboral”.

Además, la Sala de ha de resolver el recurso tomando en consideración el texto legal vigente en el momento de hacerlo, que ha dado carta de legalidad a la modificación operada por vía reglamentaria en 2009, y tampoco tiene dudas, así lo afirma de forma expresa, sobre la constitucionalidad del artículo 37.3 de la LO 4/2000 tras su modificación por la LO 2/2009, y recuerda igualmente que, de acuerdo con la dispuesto en la normativa vigente, la Sala no puede desconocer el “pronunciamiento efectuado por el Tribunal Constitucional al que se refiere la Generalitat de Cataluña en su escrito” (es decir la sentencia 31/2010 de 28 de junio).

Buena lectura de las dos sentencias.