viernes, 12 de agosto de 2011

Una nota sobre la entrada en vigor a partir del 12 de agosto de la suspensión de la libre circulación de trabajadores rumanos en España



1. El Diario Oficial de la Unión Europea publica hoy viernes, 12 de agosto, la Decisión de la Comisión Europea de fecha 11 de agosto “por la que se autoriza a España a suspender temporalmente la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento (UE) nº 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, con respecto a los trabajadores rumanos”, de la que ya encontramos una buena síntesis en el blog “Conflictus legum” del profesor Federico Garau. A la “Orden PRE/2072/2011, de 22 de julio, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se establece la reactivación del periodo transitorio en relación con la libre circulación de los trabajadores de Rumanía” y las “Instrucciones DGI/SGRJ/5/2011, de 22 de julio, sobre régimen de entrada, permanencia y trabajo de los trabajadores por cuenta ajena de los nacionales de Rumanía y de sus familiares, dictada en ejecución y desarrollo de la Orden PRE/2072/2011, de 22 de julio, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se establece la reactivación del periodo transitorio en relación con la libre circulación de los trabajadores de Rumanía”, dediqué especial atención en una entrada anterior del blog, en la que participó la profesora Mercedes Martínez Aso, a la que ahora me remito para conocer todo lo relativo al marco jurídico en el que opera la decisión española de la suspensión del derecho de libre circulación para trabajadores rumanos por cuenta ajena “a partir de la fecha de aprobación del Acuerdo (del Consejo de Ministros)”, así como también para conocer algunos datos sobre la presencia de trabajadores rumanos en España.

2. La suspensión de la libre circulación de trabajadores rumanos ha merecido ya una pregunta en el Congreso de los Diputados por parte de la diputada Nuria Buenaventura (grupo parlamentario de ERC-IU-ICV), en la que requiere el parecer del gobierno sobre esta decisión y si considera “que la ciudadanía rumana es menos europea que el resto y que por ello deben integrarse en condiciones de inferioridad como ciudadanos de segunda”, y otra en el Parlamento europeo por parte del diputado Raül Romeva (grupo Verdes/ALE), en la que pregunta a la Comisión si considera que medidas como la adoptada por el gobierno español “son acordes al derecho de los ciudadanos europeos a circular libremente y a residir en toda la Unión”. No hay respuesta todavía a ninguna de las dos preguntas, aunque parece lógico pensar que reproduzcan los argumentos recogidos en el Acuerdo del Consejo de Ministros y en la Decisión de la Comisión Europea para justificar la validez de la medida adoptada.

3. La lectura del texto de la Decisión de la Comisión permite conocer con mayor precisión la justificación del gobierno español para solicitar la “reactivación” del período transitorio. A la ya conocida, por haberse difundido tanto por vía jurídica (Acuerdo del Consejo de Ministros) como por declaraciones de responsables políticos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, el Ministro Sr. Gómez y la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, Sra. Terrón, de la grave perturbación que sufre en la actualidad el mercado de trabajo español, se une la más concreta de la conveniencia de adoptar “medidas inmediatas en vista de la situación estacional en el sector agrícola en verano”, y que por dicho motivo se adoptaba de manera urgente la medida para evitar, siempre según el texto de la Decisión, que el hacerlo de forma más lenta y a través del mecanismo ordinario previsto en el anexo VII, punto 7, apartado segundo, del Acta de adhesión de 2005 de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea, que el riesgo de aumento del número de llegadas de trabajadores rumanos “pusiera en peligro la eficacia misma de las restricciones reintroducidas”. Al respecto, cabe recordar aquí los datos sobre la población rumana ocupada en el sector agrario según los datos de afiliación publicados mensualmente por el MTIN: en junio de 2008 (vigente aún el período transitorio) era de 30.450, en junio de 2009 (primer año de aplicación de la libre circulación) ascendió a 62.768, un año más tarde a 81.543, y el último dato estadístico disponible, de junio de este año, sitúa la cifra en 88.372 personas. En carta enviada el 28 de julio el gobierno español solicitó formalmente la suspensión de la libre circulación de trabajadores rumanos hasta el 31 de diciembre de 2012.

El gobierno español también justifica su petición con otros elementos de carácter más estructural sobre la población trabajadora rumana y que, por consiguiente, ya no se refieren sólo al empleo estacional, haciendo la Decisión una síntesis de ellos en el apartado 6 de la introducción: “la disminución de la tasa de empleo de los nacionales rumanos en España; el constante incremento del desempleo, y el gran aumento del número de nacionales rumanos residentes en España que se ha producido a pesar de la evolución negativa del mercado laboral español y que ha afectado a la capacidad de dicho país para absorber nuevas llegadas de trabajadores”. Añado a las cifras ya publicadas en la anterior entrada del blog sobre esta cuestión, los datos de los trabajadores rumanos que perciben prestaciones por desempleo según los datos facilitados mensualmente por el MTIN: en junio de este año eran 58.949, el 15,87 % del total de la población extranjera perceptora de estas prestaciones (371.525), situándose en segunda posición por países y por detrás sólo de Marruecos; en junio de 2010 eran 62.203, el 14,08 % del total (441.689); en junio de 2009 eran 47.015, el 13,24 % del total (355.137), y en junio de 2008 (aún en período transitorio) 18.898, 10,60 % del total (178.230).

La Comisión Europea, a la vista de los datos aportados por España, concluye que existe una grave perturbación de nuestro mercado de trabajo y autoriza la “reactivación” del período transitorio, por entender que “es probable que la prolongación de la llegada de trabajadores rumanos sin restricciones constituya un factor de creciente presión sobre el mercado laboral español”, y a tal efecto autoriza, en los términos recogidos en la Decisión (y con especial atención por mi parte a la fecha de entrada en vigor de la medida) la suspensión temporal de la libre circulación “con el fin de restablecer la normalidad en el mercado laboral español”, con la fijación de un seguimiento trimestral de la medida adoptada, y con la posibilidad de derogar o modificar la decisión por parte de la Comisión (artículo 4) si los datos del mercado de trabajo que dieron lugar a la adopción de la medida restrictiva “han cambiado o si sus efectos resultan más restrictivos de lo que su finalidad requiere”. Muy optimista me parece la Comisión, y mucho también el Gobierno español si es del mismo parecer, si cree que la limitación de la entrada, a partir del 12 de agosto, de trabajadores rumanos por cuenta ajena (recuérdese que la suspensión no se aplica a la actividad por cuenta propia) devolverá en un año y medio la “normalidad” al mercado de trabajo español, pero reconozco que me gustaría equivocarme y que esa manifestación se convirtiera en realidad.

La decisión adoptada por la Comisión Europea ha sido obviamente muy bien recibida por las autoridades españolas, según se recoge en una nota de prensa del MTIN del día de ayer, afirmando la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, Sra. Anna Terrón, que la decisión de la Comisión confirma que "se trata de una medida adecuada a la normativa comunitaria y a la coyuntura actual del mercado de trabajo español". En esta nota de prensa no hay ninguna referencia a la fecha de entrada en vigor de la Decisión.


4. La Decisión de la Comisión, según dispone el artículo 7, “entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea”, es decir el 12 de agosto. La autorización para proceder a la suspensión de la libre circulación se concede al gobierno español, según se indica en el artículo 1, “en las condiciones que se especifican en los artículos 2 a 4 de la presente Decisión”. A los efectos de esta nota, el precepto de referencia es el artículo 2, en el que se dispone que la Decisión no afectará a los nacionales rumanos ni a los miembros de sus familias: “1) que estén empleados en España el día de la entrada en vigor de la presente Decisión; 2) qué estén registrados como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo de España el día de la entrada en vigor de la presente Decisión”. También es importante recordar ahora que, según dispone el artículo 288 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 249 del Tratado de la Comunidad Europea), “la decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos”.

Recuérdese que el Acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de julio, publicado al día siguiente en el BOE, dispone en su cláusula segunda que la medida de reactivación del período transitorio y de limitación de acceso al mercado de trabajo para los trabajadores rumanos “tiene vigencia desde la fecha de aprobación del presente Acuerdo”. En los mismos términos se pronuncia la Instrucción 05/2001 de 22 de julio de la Dirección General de Inmigración, siendo de especial interés la instrucción primera, y en especial el número 1: "Las presentes Instrucciones se aplicarán a los nacionales de Rumania que entren en territorio español a partir de 22 de julio de 2011 o que encontrándose ya en territorio español no figuren como dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o inscritos como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo a dicha fecha y traten de ejercer en España una actividad laboral por cuenta ajena”.

Con posterioridad a la publicación de mi entrada anterior he tenido conocimiento de la Instrucción nº 6/2011 dictada el día de mi cumpleaños, 4 de agosto, por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que dispone que la reactivación del período transitorio “ha de considerarse especialmente en las actuaciones inspectoras del control del empleo sumergido”. La primera instrucción regula la autorización para trabajo por cuenta ajena, y en lógica sintonía con los dos textos antes citados dispone que “A partir del 22/07/2011 los ciudadanos rumanos precisan autorización para trabajar por cuenta ajena en España, salvo que en dicha fecha (subrayado en el original) estuvieran en alguna de las circunstancias siguientes: Estar de alta en el régimen correspondiente a la Seguridad Social, por cuenta propia o ajena, o estar inscrito como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo”.

Dado que la Decisión de la Comisión Europea entra hoy en vigor, surge la interesante cuestión jurídica de qué respuesta dar al conflicto que se haya suscitado (no conozco ninguno, ciertamente, y lo planteo sólo a efectos didácticos) si la ITSS ha encontrado algún ciudadano rumano prestando servicios por cuenta ajena en España entre el 22 de julio y el 11 de agosto sin disponer de autorización de trabajo. A mi parecer, y salvo mejor opinión, la entrada en vigor de la Decisión de la Comisión Europea hoy viernes 12 de agosto implica que la fecha del 22 de julio (recogida en el Acuerdo del Consejo de Ministros primero, y en las Instrucciones de la DGI y de la DGITSS después) ha de ser “sustituida” por la primera, y por consiguiente no habrá existido irregularidad jurídica si se ha prestado servicios por cuenta ajena por un trabajador rumano que no se encontraba ya en España con anterioridad o que no estuviera inscrito como demandante de empleo (que es cuestión distinta de percibir prestaciones por desempleo), perdiendo valor jurídico cualquier hipotética actuación por infracción de la normativa laboral y de Seguridad Social que se hubiera ya iniciado por la ITSS.

En fin, ya pueden comprobar los lectores y lectoras del blog que la normativa sobre libre circulación de trabajadores tiene un indudable impacto sobre la normativa laboral y de Seguridad Social, además obviamente de la de extranjería, de los Estados miembros, y España no es desde luego una excepción, habiendo sido además la primera que un Estado miembro ha invocado la cláusula de salvaguardia contenida en el Tratado de adhesión. En su explicación de la aceptación de la petición española, la Comisión manifiesta que “This is the first time that a country invokes the safeguard clause in the area of free movement of workers contained in an Act of Accession. It is a very particular situation and the European Commission continues to support strongly mobility and free movement of workers”.





1 comentario:

Jesús dijo...

Estimado señor Rojo,

En relación con sus interesantes comentarios sobre el "muy discutible" Acuerdo del Consejo de Ministros, puedo decirle que sí hay bastantes casos de contrataciones de trabajadores de rumanos entre el periodo 22 de julio y 12 de agosto, e incluso después del propio 12 de agosto.
En estas fechas las áreas de inscripción y afiliación de la TGSS están remitiendo cartas a los empresarios que han incurrido en esta conducta, pidiéndoles que aporten permiso de trabajo anterior a la contratación y advirtiéndoles de que el alta se anulará y se comunicará dicha circunstancia a la Inspección de Trabajo.
Yo como asesor he contestado a un caso de 6 trabajadores rumanos contratados el 10 de agosto de 2011 diciendo que estaban excluidos del ámbito de aplicación, aportando copia del acuerdo de la Comisión y su entrada en vigor el día 12 de agosto.
Pero mi sorpresa es mayúscula cuando ignoran la Decisión de la Comisión y me contestan diciendo que la orden PRE/2072/2011 entra en vigor el 22 de julio y que "erre que erre".
En fin ya veo una política administrativa que criminaliza a los agricultores y a los trabajadores rumanos afiliados a la S.S. aunque llevasen varios años residiendo y trabajando en España, pero por la casualidad de no estar dados de alta un día concreto del año perdieron de repente sus derechos laborales adquiridos.
Yo tengo claro que ese acuerdo es discriminatorio y que seguramente será derogado, pero mientras tanto auguro mucho expediente infractor y recursos administrativos que lo único que contribuirán es a colapsar más un sistema ineficiente.
Un cordial saludo y felicidades por sus acertados comentarios.