domingo, 24 de julio de 2011

Sobre la suspensión de la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena para los ciudadanos rumanos. Interrogantes jurídicos (III).

4. Examen de la normativa aprobada el 22 de julio de 2011.

4.1. Orden PRE/2072/2011, de 22 de julio, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se establece la reactivación del periodo transitorio en relación con la libre circulación de los trabajadores de Rumanía.

Con inusitada rapidez para la publicación de una Orden ministerial, el texto aprobado el viernes 22 por el Consejo de Ministros fue publicado al día siguiente en el BOE, y muchas de las consideraciones que he realizado al explicar el Tratado de adhesión de Rumania y Bulgaria a la UE, y las posibles restricciones a la libre circulación de sus nacionales como trabajadores por cuenta ajena en el territorio de los restantes Estados miembros durante un período máximo de siete años, son plenamente válidas ahora. En efecto, el Acuerdo hace referencia a dicho Tratado y a su Anexo VII, se recuerda después que el gobierno español aprobó una moratoria de dos años y que a partir del 1 de enero de 2009 decidió aplicar plenamente el acervo comunitario sobre la libre circulación. A continuación se explica que el anexo VII prevé la posibilidad de suspensión de la normativa sobre libre circulación (el entonces vigente Reglamento CEE nº 1612/68) y que los Estados miembros, y cito ahora textualmente la Orden, “reactiven el período transitorio cuando sufran perturbaciones en su mercado de trabajo que puedan poner en grave peligro el índice de empleo”, añadiendo inmediatamente a continuación que “la situación del mercado de trabajo español en estos momentos reúne dichos requisitos, por lo que se ha concluido que resulta pertinente reactivar el periodo transitorio previsto en el Tratado de Adhesión”.

Por consiguiente, la reactivación aprobada por el gobierno español implica que, desde la fecha de aprobación del Acuerdo (es decir desde el día 22 de julio) “se suspende la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento nº 1612/68”, previéndose la evaluación de la medida adoptada a finales de 2012 para decidir su continuidad (recuérdese que el período transitorio fijado en el Tratado de adhesión finaliza en todo caso el 31 de diciembre de 2013) o aplicar nuevamente el acervo comunitario. Igualmente, se autoriza a los Ministerios de Trabajo e Inmigración, de Asuntos Exteriores y de Cooperación y del Interior “para que dicten las instrucciones y lleven a cabo las actuaciones que sean necesarias para la ejecución y desarrollo de lo dispuesto en el presente Acuerdo”.

Decía, al iniciar mi explicación que la normativa aprobada me planteaba algunas dudas jurídicas, que dejo aquí expuestas:

Por una parte, el Tratado de adhesión, o más exactamente el Anexo VII, se refiere a la aplicación de la cláusula de salvaguardia cuando el Estado que desee aplicarla sufra o prevea graves perturbaciones en su mercado de trabajo “que puedan poner en peligro el nivel de vida o el índice de empleo en una determinada región o una determinada profesión”, mientras que el texto de la normativa española se refiere a las perturbaciones de nuestro mercado de trabajo sin mayor concreción o especificación. Es de esperar, y desear jurídicamente hablando, que en la documentación remitida a la Comisión Europea se haga un análisis más detallado del impacto en sectores o profesiones que la presencia de la población trabajadora rumana, más exactamente de la que hubiera podido incorporarse libremente a partir del 22 de julio si no se hubiera dictado la Orden ahora comentada, tenga sobre nuestro mercado de trabajo y las perturbaciones que hubiera podido suponer. Al respecto, las primeras manifestaciones efectuabas desde la Comisión Europea han sido muy prudentes sobre la validez jurídica de la decisión del gobierno español; según la información recogida en los medios de comunicación, el portavoz comunitario David Boublil afirmó que "España ha liberalizado su mercado de trabajo (a los ciudadanos rumanos) y aplica el derecho comunitario sobre libertad de circulación del trabajador. En ese contexto, España en principio no puede reintroducir nuevos acuerdos transitorios para los trabajadores rumanos". El citado portavoz explicó que existen salvaguardas que permiten "excepcionalmente" a un Estado miembro solicitar autorización para reintroducir restricciones, esto es, en el caso de que exista una situación que amenace el derecho comunitario o plantee "serios problemas para el mercado laboral", pero que en cualquier caso, debe "someter una petición" al Ejecutivo comunitario.

Por otra, y agradezco muy sinceramente a la profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de León Aurelia Álvarez, directora de una de las páginas web sobre inmigración, migrarconderechos.es, de obligada consulta en estos momentos para conocer qué pasa en los terrenos teóricos y prácticos sobre este fenómeno, su observación sobre la referencia a una norma de la UE que está derogada, observación que también me efectuó con su rapidez habitual la profesora Mercedes Martínez. Hay que decir que el Reglamento CEE nº 1612/68, cuyos artículos 1 a 6 se suspenden por el Acuerdo del Consejo de Ministros, está derogado desde mediados de mayo.

En efecto, el Reglamento (UE) nº 492/2001, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión (texto codificado), fue publicado en el DOUE L141, de 27 de mayo. Su artículo 41 dispone que “Queda derogado el Reglamento (CEE) nº 1612/68. Las referencias al Reglamento derogado se entenderán hechas al presente Reglamento y se leerán con arreglo a la tabla de correspondencias que figura en el anexo II”, y el artículo 42 establece que “El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea”.

No es de menor importancia, a mi parecer, que se cite un Reglamento derogado en una Orden ministerial aprobada por el Consejo de Ministros. Por lo menos, se podía haber hecho una referencia a que ese Reglamento estaba en vigor cuando se aprobó el Tratado de adhesión de Rumanía a la UE, pero que ahora está derogado, y citar el reglamento en vigor. Hago mía la observación jurídica que realizó rápidamente el profesor Federico Garau, Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de la Universidad de las Islas Baleares, en su excelente blog: “Creo que el Consejo de Ministros debería ser un poco más cuidadoso en sus acuerdos, pues el Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad fue derogado con efectos 15.6.2011 por el Reglamento (UE) n ° 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión (véase art. 41). Si se quería hacer referencia a los arts. 1 a 6 del Reglamento de 1968 bastaba consultar la tabla de equivalencias del Reglamento de 2011 y comprobar que se corresponden con los arts. 1 a 6 de este último”.

Salvo mejor parecer jurídico, creo que será necesaria una corrección de errores de la Orden en los términos que se acaban de indicar, ya que jurídicamente no se puede "suspender la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento nº 1612/68" porque se trata de una norma derogada.

4.2. Instrucciones DGI/SGRJ/5/2011, de 22 de julio, sobre régimen de entrada, permanencia y trabajo de los trabajadores por cuenta ajena de los nacionales de Rumanía y de sus familiares, dictada en ejecución y desarrollo de la Orden PRE/2072/2011, de 22 de julio, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se establece la reactivación del periodo transitorio en relación con la libre circulación de los trabajadores de Rumanía.

La página web migrarconderechos.es dirigida por la profesora Aurelia Álvarez publicó ayer sábado el texto de la Instrucción núm. 5/2011 que desarrolla la Orden objeto de comentario. Como “curiosidad jurídica”, hay que decir que dicha Instrucción todavía no ha sido publicada en la página web de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, y cabe suponer que no lo estará hasta el próximo martes 26, dado el carácter de día festivo del 25 en la Comunidad de Madrid.

Según la introducción de las Instrucciones, la Orden de Presidencia se ha dictado como consecuencia de las posibilidades ofrecidas en el apartado VII del Acta relativa a las condiciones de adhesión de Rumania a la Unión Europea, que prevé, y cito textualmente la introducción, “la posibilidad de que un Estado miembro que no haya impuesto período transitorio a la libre circulación de trabajadores o que en su momento haya decidido finalizar dicho período transitorio con anterioridad al transcurso de los siete años desde la adhesión pueda imponer limitaciones a la libre circulación de trabajadores rumanos ante la existencia de graves perturbaciones en su mercado de trabajo o riesgo de que éstas se produzcan que puedan poner en grave peligro el nivel de vida o el índice de empleo de una determinada región o profesión”.

De especial interés es la instrucción primera, y en especial el número 1: "Las presentes Instrucciones se aplicarán a los nacionales de Rumania que entren en territorio español a partir de 22 de julio de 2011 o que encontrándose ya en territorio español no figuren como dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o inscritos como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo a dicha fecha y traten de ejercer en España una actividad laboral por cuenta ajena..." También el número 4, que indica que se aplicarán a “los familiares de las ciudadanos rumanos incluidos en estas instrucciones cuyo vínculo con éste determine su inclusión en el ámbito subjetivo de aplicación del régimen comunitario de extranjería en España”. En cualquier caso, no conviene olvidar que las Instrucciones también serán de aplicación a quienes “quieran realizar estudios, investigación o formación, prácticas no laborales o servicios de voluntariado y deseen ejercer actividades por cuenta ajena compatibles con su actividad principal”, así como también a “quienes traten de ejercer en España una actividad incluida en algunos de los supuestos de excepción de autorización de trabajo”.

Por consiguiente, los ciudadanos rumanos deberán cumplir con los requisitos previstos en la normativa vigente en materia de extranjería (Ley Orgánica 4/2000, modificada, y Real Decreto 557/2011 de 20 de abril) si desean acceder a un trabajo por cuenta ajena a partir del 22 de julio, siempre y cuando, insisto, entren en España a partir de esa fecha o bien estén ya en nuestro país pero no figuren dados de alta en la Seguridad Social o inscritos como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo, y que bien “traten de ejercer en España una actividad laboral por cuenta ajena en un tiempo igual o superior a un año” , bien “traten de ejercer en España una actividad laboral sometida a la obtención de una autorización de trabajo por cuenta ajena de duración determinada”, en el bien entendido que no será de aplicación la regla relativa a la situación nacional de empleo ni tampoco los requisitos relativos a la residencia. También hay que destacar, en este rápido repaso a la Instrucción, texto que sin duda merecerá un mayor y mejor comentario por parte de los especialista en derecho de extranjería más adelante, que no serán de aplicación a los trabajadores rumanos “las previsiones relativas a autorizaciones de trabajo para investigación o a autorizaciones de trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul-UE”.

5. Valoraciones sociales de la medida.

Para finalizar mi explicación, forzosamente incompleta y a la espera de saber cómo se pronunciarán las autoridades de la UE sobre el acuerdo del Consejo de Ministros y cuál puede ser el parecer de los restantes Estados miembros, me refiero sucintamente a las valoraciones efectuadas por las dos organizaciones sindicales más representativas, Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores.

La Secretaría de Empleo e Inmigración de CC OO ha manifestado su desacuerdo, en la forma y en el fondo, con la exigencia de permiso de trabajo para los ciudadanos rumanos, dado que no ha sido objeto de debate en la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. El hecho de que los ciudadanos rumanos puedan seguir entrando libremente en territorio español puede llevar, según el sindicato a “un repunte del empleo no declarado y de economía sumergida en el colectivo de nacionalidad rumana, además de otros problemas interconectados (falsos trabajadores por cuenta propia, empeoramiento de las condiciones laborales, dumping social, etc.), como ya sucedió durante la vigencia de la moratoria a la adhesión de Rumania a la UE entre 2007 y 2009”. Según CC OO “el Gobierno ataca a la parte más débil, en este caso el colectivo de trabajadores extranjeros de origen rumano, sin abordar cuestiones imprescindibles de nuestro mercado de trabajo, como por ejemplo el papel de determinadas ETTs en el "tráfico legal" de mano de obra extranjera, el dumping social provocado por determinado sectores empresariales que fuerzan la sustitución de una mano de obra por otra más vulnerable o el escaso control de las condiciones laborales en determinado sectores, situaciones que CCOO viene denunciando ante la Inspección de Trabajo, la Secretaria de Estado de Inmigración, entre otros”, concluyendo que tanto el MTIN como el Ministerio del Interior debería conocer “qué ETT y qué empresas son las que realizan estas prácticas ilegales e imponer sanciones que impliquen, entre otras medidas, multas, cierre de las empresas u otras responsabilidades de carácter penal”.

Por parte de la UGT, se destaca, al igual que lo ha hecho CC OO, que únicamente se haya informado a los agentes sociales de una decisión ya adoptada de manera unilateral, “prescindiendo tanto del diálogo social como del trámite de consulta”. La UGT critica la decisión adoptada por el gobierno español y la considera de “política” y no meramente técnica, destacando que le llama la atención que “la medida ahora anunciada, se base en la situación del mercado de trabajo español, cuando en el año 2009 en que se dio por finalizada la moratoria, ya estábamos en una situación económica y de empleo similar a la actual, decidiendo en aquel momento el Gobierno español acabar con las restricciones a la libre circulación que ahora, dos años después, pretende volver a implantar. Extraña a nuestra organización que se anuncie dicha decisión como puramente técnica, cuando desde nuestro punto de vista es una decisión política”.

4 comentarios:

Rice dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Rice dijo...

buenas!
mi nombre es sergio y le quiero plantear, la situacion de mi mujer:
vivimos en España desde 2000 y tenemos derecho de trabajo desde el 2001 los dos; ahora el problema: mi mujer se quedo en el paro en el 2007 y en el 2009 dejo de cobrar la ayuda(de subsidio creo que se llama), pero se le olvido fichar el mes de junio del 2011 y ha vuelto ha pedir la alta en el inem en 26 de julio.... ahora le dicen que ya no tiene derecho de trabajo en España a pesar que en la hoja verde que tiene desde el 2008 pone claramente que tiene derecho de trabajo "por cuenta ajena indefinidamente" ya que la fecha de la entrada de Rumania el la UE ella(mi mujer) ya tenia rezidencia comunitaria; hay algo que hacer ya que no nos parece nada justo? a y otra pregunta: seria posible pedir la reagrupacion familiar ya que yo sigo trabajando?
gracias de antemano!

Rice dijo...

han pasado 10 dias, y el hacho que ustedes no me han contestado me hace pensar que o es una persona muy ocupada , o esta ley es tan injustamente sin sentido que es muy dificil explicar una cosa que no tiene ni pies ni cabeza..... quitar el derecho de trabajo a la gente que se lo ha ganado con años cotizados a la seguridad social, seguir dar ayudas de "subsidio" a gente que ha llegado hace relativamente poco tiempo, y que no tienen ninguna intencion de trabajar, ni lo tendra...... asi nos va en este pais.....a lo buenos los castigamos y a los malos los defenderemos.....
un saludo!

Eduardo Rojo dijo...

Hola Rice, gracias por tus comentarios. No soy una persona más ocupada que las demás, pero a veces no puedo responder a todas las preguntas que se me formulan. Espero que hayas podido resolver el problema de tu esposa en Seguridad Social y en la oficina de extranjería. Por mi parte, insisto en que las nuevas reglas entraron en vigor a partir de la decisión del Consejo, el 12 de agosto, y no antes, aunque no estoy seguro que ese sea el criterio de la administración. Saludos cordiales.