La corrección de errores del Reglamento de extranjería…, y otras “correcciones” jurídicas ¿De forma o de fondo? (y II).

5. Y llego ya a la corrección de errores del RD 557/2011. La gran mayoría de las numerosas correcciones son, en efecto, meramente formales (por ejemplo, sustituir la letra minúscula por la mayúscula al referirse al referirse al Ministerio de Trabajo e Inmigración”, pero hay una que creo que va bastante más allá. Para formular las reflexiones que efectúo a continuación he recabado, como hago habitualmente cuando abordo temáticas sobre procedimiento sancionador, el sabio parecer de la profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Girona, e Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social de dicha demarcación territorial, Mercedes Martínez Aso, aunque como es obvio la responsabilidad de los comentarios es exclusivamente mía. Por cierto, quien siga mi blog comprobará que le explico una “historia jurídica” a la que me he referido en más de una ocasión en estas páginas, y que parece que alguien la quiera convertir en “la historia interminable”

A) ¿Se ajusta correctamente el nuevo Reglamento a la normativa reguladora de las infracciones y sanciones de la LO 2/2009? Sobre esta cuestión ya expuse mi parecer en relación con una primera versión del Reglamento, datada de marzo de 2010, en la que hice referencia a las idas y venidas, en la leyes y en los reglamentos, de los sujetos que pueden cometer determinadas infracciones tipificadas en la normativa de extranjería, normativa que no puede leerse, entenderse e interpretarse sin acudir a la normativa general sobre la regulación de las infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, modificado en varias ocasiones, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social).

B) De forma esquemática, recuerdo que en el primer borrador el núcleo del debate se polarizaba en torno al artículo 53.1 b) de la LO 2/2009. Para facilitar una mejor comprensión de la duda que suscitaba el borrador del Reglamento, que era la de saber si la infracción podía ser cometida, y consiguientemente ser sancionado, por todo trabajador o únicamente por los trabajadores por cuenta propia, recuerdo cuál era el texto de la LO 4/2000 y también del RD 2393/2004. La infracción del artículo 53.1 b) de la LO 2009, cuya redacción es idéntica a la del artículo 53 b) de la LO 4/2000, es la de “encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.

a) Ley orgánica 4/2000 (modificada).

“Artículo 55. Sanciones.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: (Redactado conforme a la Ley Orgánica 14/2003)

b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.

2. Corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades uniprovinciales, la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica. En los supuestos calificados como …. grave del artículo 53.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, … el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior. (Redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000)

b) Ley orgánica 2/2009.

“Artículo 55. Sanciones.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.

2. La imposición de sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales. Cuando una Comunidad Autónoma tenga atribuidas competencias en materia de autorización inicial de trabajo de extranjeros la imposición de las sanciones establecidas en esta Ley en los supuestos de infracción a que se refiere el párrafo siguiente corresponderá a la Comunidad Autónoma y se ejercerá por la Autoridad que la misma determine, dentro del ámbito de sus competencias.

En los supuestos calificados como …. infracción grave del artículo 53.1.b)… ,el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior”.

c) Real Decreto 2393/2004.

Artículo 149. Infracciones y sanciones en el orden social.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos ..53.b, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia… de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo.

En los casos de infracción prevista en el artículo 53.b, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, ….de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en el acta de infracción se hará constar expresamente que, en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la referida Ley Orgánica, el órgano competente para resolver podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.

d) Primer borrador del Reglamento de la LO 2/2009, de fecha 9 de marzo de de 2010.

“Capítulo sobre infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral

Artículo sobre infracciones y sanciones en el orden social.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos … 53.1.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, ….de la Ley Orgánica 4/2000, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo.

En los casos de infracción prevista en los artículo 53.1. b) cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, en el acta de infracción se hará constar expresamente que, en virtud de lo establecido en el artículo 57.1 de la referida Ley Orgánica, el órgano competente para resolver se podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.

C) Por consiguiente, la duda jurídica que debía resolverse era la siguiente: determinar si la LO 2/2009 ha ampliado los sujetos que pueden cometer la infracción grave tipificada en el artículo 53 1 b) y que puede llegar a ser sancionada, no se olvide, con la expulsión del territorio español; o dicho en otros términos, dado que la normativa legal y reglamentaria anteriormente vigente referían la infracción solo a los trabajadores por cuenta propia, ¿cabe pensar que el silencio de la LO 2/2009 sobre este punto autorizaba a defender su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena?

A favor de la tesis afirmativa operaria el cambio normativo efectuado en el artículo 55 de la LO 2/2009, salvo que se entendiera, y ya me parece mucho entender, que los redactores del precepto (por cierto, precepto no modificado desde el originario proyecto de ley presentado en el Parlamento) consideraran innecesaria, por redundante, esa referencia; y digo que me parece mucho entender porque entonces no tiene ningún sentido que esa referencia apareciera y desapareciera como el Guadiana según las conveniencias del legislador, dado que sí apareció nuevamente en el primer borrador del Reglamento de desarrollo de la LO 2/2009.

Para defender la tesis de la aplicación del supuesto infractor únicamente a los trabajadores por cuenta propia, y no a quienes prestan un servicio por cuenta ajena, creo que podía acudirse acudir al artículo 2.5 de la LISOS, que dispone que serán sujetos responsables de la infracción “los empresarios y trabajadores por cuenta propia respecto de la normativa sobre trabajo de extranjeros”. Aunque, nuevamente por incordiar jurídicamente, se podría argumentar que la LO 2/2009 ha operado un nuevo cambio (norma posterior del mismo rango que deroga a la anterior) en el texto de la LISOS, uno más de los muchos que ha sufrido desde su aprobación.

En fin, y ya ven que en ocasiones el debate jurídico se mezcla con las hipótesis no jurídicas de los cambios normativos, quizás pudiera ocurrir algo tan sencillo como que los redactores del primer texto de la LO 2/2009 fueran unos y los del borrador del Reglamento de marzo de hayan podido ser otros, pero esto es sólo una hipótesis de trabajo.

D) Pues bien, el borrador del actual Reglamento presentado en público el día 8 de febrero recupera el texto del RD 2393/2004 y “se olvida” de la LO 2/2009, de tal manera que la infracción grave se producirá cuando una persona se encuentre trabajando en España “sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización residencia valida”, siempre y cuando, y aquí viene la “novedad” del futuro Reglamento con la LO 2/2009 pero no con el RD 2393/2004, se trate de un trabajador por cuenta propia. ¿Es una modificación ultra vires, o simplemente una corrección formal de un lapsus involuntario por parte del legislador en el trámite parlamentario de la LO 2/2009?

En cualquier caso, si por esta vía parece cerrarse la posibilidad de que la ITSS deba sancionar a trabajadores por cuenta ajena que se encuentren en España en situación administrativa de trabajo irregular, algo que se ajusta a la LISOS y en concreto a su artículo 2.5, que dispone, recuerdo. que serán sujetos responsables de la infracción “los empresarios y trabajadores por cuenta propia respecto de la normativa sobre trabajo de extranjeros”, el futuro Reglamento mantiene otra por la que sí no parece que quepa duda, salvo que los tribunales decidan lo contrario con ocasión de algún recurso, que la ITSS debe sancionar a los trabajadores por cuenta ajena, en concreto en el supuesto previsto en el artículo 52.d) de la LO 2/2009 que califica de infracción leve (sancionable con multa de 50 a 500 euros) “encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular” (por cuenta ajena, añado yo ahora, dado que la autorización por cuenta propia se contempla en la letra c).

E) El último capítulo de esta historia se hace público ayer sábado en el BOE, con la corrección de errores referenciada. Recuérdese que el artículo 254 del texto original regula las infracciones y sanciones en el orden social, disponiendo en su apartado 1 lo siguiente:

“Las infracciones leves tipificadas en los artículos 52.c), d) y e); graves del artículo 53.1.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y 53.2.a); y muy graves del artículo 54.1.d) y f) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo.

Con la corrección de errores el cambio es sustancial: “En la página 43988, en el artículo 254.1, donde dice: «… 53.1.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y 53.2.a); y muy graves del...», debe decir: «… 53.1.b) y 53.2.a); y muy graves del...»”

Recuérdese que el artículo 53 de la LO 4/2000 (modificada) dispone que son infracciones graves: “b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.

Por cierto, y este es un detalle que demuestra los problemas de las “idas y venidas” normativas, la corrección de errores no ha llegado al artículo 254.5 ya que su redacción no ha sufrido ninguna modificación, siendo así que el tercer párrafo dispone que: “En los casos de infracción prevista en los artículo 53.1 b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y del artículo 54.1.d) y f), cuando el empresario infractor sea extranjero, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en el acta de infracción se hará constar expresamente que en virtud de lo establecido en el artículo 57.1 de la referida Ley Orgánica el órgano competente para resolver podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa”.
6. Para concluir, de momento, dejo formulada una pregunta y apunto una respuesta: ¿Qué implica la corrección de errores publicada en el BOE del RD 557/2001? ¿Qué será sancionada como infracción grave, la prestación laboral de una persona de nacionalidad no comunitaria, tanto si trata de trabajador por cuenta propia como si es un trabajador por cuenta ajena? Parece que esta debe ser la respuesta correcta dado que la LO 4/2000 modificada no diferenciaba entre unos y otros trabajadores, y que el texto “original” del Reglamento nunca entrará en vigor porque ha sido “corregido” antes de la fecha previsto para ello, el 30 de junio.

¿Ha tenido temor el ejecutivo a que pudiera impugnarse el precepto modificado por ir más allá de lo permitido en un desarrollo reglamentario? ¿Puede implicar un cambio de orientación de la política de extranjería del gobierno español? ¿Se trata, simplemente, de un error del que nadie se dio cuenta durante muchísimos meses y que ahora se pretende reparar con la corrección formal de errores? Estoy seguro que el excelente servicio jurídico de la Secretaria de Estado de Inmigración tiene la respuesta ¿Nos puede explicar el cambio? Gracias de antemano.