domingo, 19 de junio de 2011

La corrección de errores del Reglamento de extranjería…, y otras “correcciones” jurídicas ¿De forma o de fondo? (I)

1. El pasado 19 de mayo tuve la oportunidad de participar en una sesión de trabajo sobre el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000 tras su última modificación por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, organizada por la comisión de extranjería del Colegio de Abogados de Barcelona. Recuerdo que en mi intervención hice una mención explícita a que íbamos a debatir sobre una norma que aún no había entrado en vigor, debido a la vacatio legis de dos meses desde su publicación el 30 de abril en el BOE, y que esperaba y deseaba que el texto no fuera modificado durante esos dos meses.

Pues bien, cuando leí en el BOE ayer sábado la corrección de errores del RD 557/2011 recordé la jornada del ICAB. En puridad jurídica no existe ninguna modificación normativa sino simplemente una corrección de errores, pero les debo confesar que creo que estamos ante un cambio de fondo y no sólo de forma en un determinado precepto.

Volveré más adelante sobre esta cuestión que motiva la presente entrada del blog, pero querría con anterioridad manifestar por una parte mi perplejidad jurídica por la utilización de la aparentemente formal “corrección de errores” para modificar textos legales (utilización por cierto validada por la Audiencia Nacional), y por otra por la modificación, real y no formal, de preceptos normativos antes de su entrada en vigor, así como sobre alguna “anécdota jurídica” más como la fijación de un plazo para la presentación de documentación que ya ha transcurrido cuando se publica la norma en el BOE. Si a ello le unimos la amplia utilización de la figura del Real Decreto-Ley que se está haciendo en los últimos tiempos, al amparo de la situación de crisis económica y social en que nos encontramos y de la necesidad de adoptar medidas rápidamente para enfrentarse a la misma (aunque algún precepto de algún RDL sea de aplicación diferida en el tiempo), comprenderán que pueda sentirse una razonable preocupación por cómo se está utilizando la técnica jurídica en la actualidad, y que a buen seguro merecería un debate mucho más sereno y sosegado entre todos los juristas, aunque precisamente sosiego y serenidad no son dos palabras que encajen hoy muy bien en la vida convulsa de la Universidad española.

2. Sobre las correcciones de errores formales pero con una importante modificación normativa, además de la de la Reglamento de extranjería, quiero traer a colación dos ejemplos significativos, uno algo lejano en el tiempo y otro muchísimo más reciente.

A) En primer lugar, recuérdese el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, publicado en el BOE del día 24, con entrada en vigor al día siguiente. El artículo 14, apartado 2, disponía lo siguiente:

" A partir de la entrada en vigor de la presente norma y hasta 31 de diciembre de 2011, las entidades locales y sus entidades dependientes clasificadas en el sector Administraciones Públicas no podrán acudir al crédito público o privado a largo plazo, en cualquiera de sus modalidades, para la financiación de sus inversiones, ni sustituir total o parcialmente operaciones preexistentes, a excepción de aquellas que en términos de valor actual neto resulten beneficiosas para la entidad por disminuir la carga financiera, el plazo de amortización o ambos".

Pues bien, en la corrección de errores publicada al día siguiente, justamente la fecha de entrada en vigor de la norma, se dispuso lo siguiente:

"– En la página 45121, artículo 14. Dos, donde dice: «A partir de la entrada en vigor de la presente norma y hasta 31 de diciembre de 2011…», debe decir: «A partir del 1 de enero de 2011 y hasta 31 de diciembre de 2011…»."

¿Qué les parece, es una corrección formal o algo más? Mi respuesta es la segunda. Cuestión distinta es la amplitud de cualquier corrección, que corresponde al legislador y no al BOE, como pone de manifiesto la reciente sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo, de 29 de abril (número de recurso 60/2010), dictada justamente con ocasión del conocimiento de un recurso interpuesto contra dicha corrección-modificación. Estos son los argumentos de la SAN:

“TERCERO.- El recurrente identifica como objeto del recurso "la resolución dictada por el Director de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, de publicación en el Boletín Oficial del Estado de 25 mayo 2010 , número 127, de una corrección de errores del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 mayo , por la que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, o, subsidiariamente contra la actuación material constitutiva de vía de hecho por la que se acuerda la publicación de la corrección de errores."……………………………………………..

CUARTO.- En todo caso, toda vez que la publicación de un Real Decreto Ley es un acto inserto en el ejercicio de la actividad legislativa que requiere de su publicación para conocimiento de los ciudadanos y para la eficacia de la norma y, lógicamente, requiere de la concordancia entre lo que finalmente se insertó en el Boletín Oficial del Estado y el texto aprobado, ello exige la corrección de errores, cuando se hubiesen producido, para conseguir tal concordancia, corrección que se inserta en el texto aprobado pues forma parte del mismo. El Boletín Oficial del Estado, como define el artículo 1. del Real Decreto 181/2008 , es el Diario Oficial del Estado español y el medio de publicación de las leyes, disposiciones y actos de inserción obligatoria, de forma que, como recoge el artículo 3 del citado Real Decreto , el texto de las leyes, disposiciones y actos publicados en el «Boletín Oficial del Estado» tendrá la consideración de oficial y auténtico.

Así, resulta difícil entender la pretensión del actor a no ser que a través de la impugnación de lo que él denomina resolución del Director de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, pretenda la modificación de un Real Decreto Ley, impugnación que sólo es posible ante el Tribunal Constitucional.

En todo caso, la responsabilidad de la publicación del Real Decreto Ley y unas correcciones no recaen sobre el director del BOE. El artículo 5 del Real Decreto 181/2008 atribuye al Ministerio de la Presidencia, a través de la Dirección General del Secretariado del Gobierno la ordenación y control de las publicaciones de las disposiciones y actos administrativos que deban insertarse en el "Boletín Oficial del Estado", velando, entre otras cuestiones, por el cumplimiento de los requisitos formales necesarios en cada caso, limitando las competencias de la Agencia Estatal «Boletín Oficial del Estado» a la edición, publicación y difusión del diario oficial «Boletín Oficial del Estado». Y el artículo 19 del citado Real Decreto regula la facultad de ordenar la inserción y, en concreto respecto a los Reales Decretos Leyes, en el párrafo 2, se pauta " La facultad de ordenar la inserción de los reales decretos-leyes corresponde al Ministro que ejerza la secretaría del Consejo de Ministros. La de los reales decretos legislativos y los reales decretos, al Ministro que los refrende o, por su delegación, a los demás órganos superiores del departamento correspondiente."

Por último, el artículo 26 del mismo Real Decreto 181/2008 regula las correcciones estableciendo "Si alguna disposición oficial aparece publicada con errores que alteren o modifiquen su contenido, será reproducida inmediatamente en su totalidad o en la parte necesaria, con las debidas correcciones..."

B) Otro ejemplo ciertamente curioso de corrección de errores se encuentra en una norma laboral andaluza. En efecto, en el Boletín Oficial autonómico del pasado vienes se publica la de la Orden de 1 de abril de 2011, “por la que se aprueban las bases reguladoras de las ayudas sociolaborales destinadas a trabajadores y trabajadoras afectados por expedientes de reestructuración de empresas, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se efectúa su convocatoria para el año 2011 (BOJA núm. 68, de 6 de abril de 2011)”. La corrección es la siguiente:

“En el artículo 2, punto 2, donde dice:

«... Dicha fase preliminar se iniciará a petición conjunta de la empresa y los trabajadores y trabajadoras o, en su caso, sus representantes,...».

Debe decir:

«... Dicha fase preliminar se iniciará a petición de la empresa y/o los trabajadores y trabajadoras o, en su caso, sus representantes,...»”.

Es decir, se amplía la posibilidad de solicitar el inicio de la fase preliminar cuando una parte interesada lo solicite. ¿Qué les parece, es una corrección de forma o algo más? Yo apuesto por la segunda respuesta.

3. Entre aquello que he calificado de “anécdota jurídica”, vale la pena recordar el siguiente ejemplo: El BOE de 2 de febrero de 2010 publicó la “Resolución de 16 de diciembre de 2009, del Instituto Nacional de Administración Pública, por la que se convocan para el ejercicio 2010, ayudas para planes de formación continua en el marco del IV Acuerdo de formación continua en las Administraciones Públicas”. La disposición final estipulaba que la Resolución entraría en vigor.

No obstante, en el artículo 9, que regulaba el plazo de presentación de solicitudes, se disponía que las solicitudes de ayudas podrían presentarse a partir del día 3 de febrero, y que dicho plazo finalizaría “el 1 de febrero de 2.010”. O dicho en otros términos, que la norma entraba en vigor después de la finalización del plazo de presentación de solicitudes (regulado por una norma inexistente en cuanto que no publicada en el BOE). ¿Cuál pudo ser el motivo de este desajuste? Tal como explique en el blog, mi parecer era el siguiente: se trataba de una norma aprobada el 16 de diciembre de 2009 y que debía publicarse en el BOE a principios de 2010, por lo que sería totalmente correcta la fecha del 1 de febrero de 2010 para finalizar el plazo de presentación de solicitudes. Por motivos organizativos (abundancia de textos a publicar en el BOE), económicos (disponibilidad de fondos para los cursos) o de conflictos jurídicos (discrepancias sobre qué sujetos sindicales pueden presentar solicitudes,) el texto se publicó mucho más tarde y nadie reparó en que la fecha de finalización del plazo de solicitudes ya había transcurrido. No dejaría de ser una anécdota si se tratara de un mero error de fecha, pero sería algo más serio si respondiera a un desajuste entre la fecha de aprobación de la norma y la de publicación en el BOE.

4. Como les decía, hay otra técnica jurídica cuya utilización puede llevar a que no sea conveniente leer una norma publicada en el BOE hasta el mismo día de su entrada en vigor, para evitar tener un conocimiento incorrecto de la norma si se te ha pasado la lectura de su modificación por otra norma, y les puedo asegurar que ese conocimiento es bastante difícil en algunas ocasiones. Sólo pongo un ejemplo a mi entender bastante significativo: en la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, encontramos la disposición adicional vigésimo segunda, que lleva por título “Modificación de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos”, y cuyo texto es el siguiente:

“El apartado 2 del artículo 8 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos queda redactado de la siguiente forma:

«2. El trabajador autónomo al que se le hubiere reconocido el derecho a la protección económica por cese de actividad podrá volver a solicitar un nuevo reconocimiento, siempre que concurran los requisitos legales y hubieren transcurrido dieciocho meses desde el reconocimiento del último derecho a la prestación.»

Esa modificación implica que el texto original de la Ley 32/2010, cuya entrada en vigor se produjo el 6 de noviembre (tres meses después de su publicación en el BOE) nunca vio la luz pública jurídica. Su contenido era el siguiente:

“2. El trabajador autónomo al que se le hubiere reconocido y hubiere disfrutado el derecho a la prestación económica por cese de actividad podrá volver a solicitar un nuevo reconocimiento siempre que concurran los requisitos legales y hubieren transcurrido doce meses desde la extinción del derecho anterior”.