domingo, 8 de mayo de 2011

Un primer comentario sobre el Real Decreto-Ley de regularización del empleo sumergido (I).

NOTA PREVIA. El texto que se publica en esta entrada del blog lleva mi firma y la de la profesora de la Universidad de Girona, e Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social de la misma demarcación territorial, Mercedes Martínez Aso.

1. Ayer sábado, 7 de mayo, entró en vigor el Real Decreto-Ley 5/2001 de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, publicado el día anterior en el Boletín Oficial del Estado, que según la nota de prensa oficial del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 29 de abril supone “la apertura de un proceso de regularización voluntaria del empleo irregular de trabajadores, que va desde la fecha de entrada en vigor de la norma hasta el 31 de julio de 2011”, y un endurecimiento de las sanciones económicas a partir de esa fecha cuando se incumpla la obligación de afiliación y alta en la Seguridad Social por parte empresarial.

El propósito de esta entrada del blog es el análisis y valoración jurídica de las medidas relativas al empleo, y para su redacción prestamos atención no sólo al texto del RDL sino también (como punto de comparación) al único borrador públicamente conocido, de fecha 18 de abril. También nos han sido de utilidad para estas notas las observaciones de las organizaciones sindicales estatales más representativas, CC OO y UGT, a dicho borrador, las informaciones oficiales del MTIN sobre la norma, y las manifestaciones y declaraciones públicas del Ministro Valeriano Gómez, que en una entrevista a la agencia EFE el pasado viernes no ha dudado en afirmar que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incrementará su actividad en el ámbito del empleo sumergido “a costa de reducirla en otros ámbitos”, y afirmando con una rotundidad que deberá pasar la “prueba del algodón” de los datos reales, “que lo quepa a nadie ninguna duda de que la Inspección tendrá más éxito en el combate contra el empleo sumergido”.

2. El Consejo de Ministros del día 29 de abril aprobó el RDL que es objeto de nuestro comentario. Dos semanas antes el Ministro Valeriano Gómez había presentado un informe sobre el contenido del Plan, y consta la existencia de dos borradores de la norma, de fechas 14 y 18 de abril, que fueron objeto de consulta con los agentes sociales.

Dado que se trataba de una norma dictada al amparo del artículo 86.1 de la Constitución, es decir “en caso de extraordinaria y urgente necesidad”, cabía pensar lógicamente que el texto se publicaría al día siguiente en el BOE, o como máximo el lunes de la semana siguiente. Pero, el RDL no fue publicado ni el sábado 30 de abril ni el lunes 2 de mayo, circunstancia que, por buscarle alguna justificación al retraso, quizás podía deberse al hecho de la celebración festiva del lunes en la capital de España y por consiguiente de la inactividad laboral en la misma desde media tarde del viernes 29, el mismo día de la aprobación del RDL. No obstante, no parece que fuera esta la razón del retraso en la publicación de la norma, ya que el RDL ha visto la luz pública en el BOE justo una semana después de su aprobación por el Consejo de Ministros. Muy probablemente, pero esta es sólo una hipótesis de trabajo, el retraso haya tenido que ver con las correcciones/modificaciones/ajustes técnicos (utilice cada persona lectora del blog el calificativo que le parezca más oportuno) que en el texto final se han introducido con respecto al segundo borrador, que con leves retoques fue el proyecto normativo que se llevó el viernes 29 de abril al Consejo de Ministros para su aprobación. Por cierto, en el título de la norma, la palabra inicial de “afloramiento” (según el diccionario de la Real Academia de la Lengua “surgir, aparecer lo que estaba oculto o en gestación”) del empleo sumergido ha sido sustituida por la de “regularización” (“regular, normalizar”).

3. ¿Cuáles son las modificaciones introducidas en el RDL con respecto al último borrador consultado con los agentes sociales el 18 de abril, y qué valoración puede hacerse de los preceptos más significativos de la norma? Y por cierto, ¿será de aplicación a los trabajadores extranjeros en situación irregular en el mercado de trabajo español, según dispongan o no de autorización de residencia y trabajo? ¿Permitirá la regularización de amplias bolsas de economía irregular en el trabajo al servicio del hogar familiar? ¿Tendrá alguna incidencia sobre la situación de un amplio número de trabajadores autónomos con arreglo a la normativa legal pero que en la realidad están mucho más cerca de ser trabajadores por cuenta ajena?

Sobre algunos de estos interrogantes sólo disponemos, de momento, de las respuestas de Valeriano Gómez en la entrevista antes referenciada, en la que afirma que el plan no se ha enfocado “como una forma encubierta de regularización de la población inmigrante”, que se ha evitado diferenciar entre el trabajo irregular de los inmigrantes y los nacionales, y que ello supone “que no se va a regularizar la situación de trabajo ilegal como consecuencia de esta actuación inspectora”. Coincidimos con el Ministro en la dificultad jurídica de aplicación de la norma a trabajadores extranjeros en situación irregular, salvo para aquellos que disponen de autorización de residencia y trabajo pero se encuentran en la economía sumergida, y si se trata de la autorización inicial debería trabajar además en una ocupación, sector de actividad y ámbito geográfico recogido en la autorización de la que se es titular.

Sobre la problemática de las restantes situaciones irregulares en que pueden encontrarse un trabajador extranjero, y la práctica imposibilidad de acogerse al RDL quienes se encuentren en situación administrativa irregular, “con independencia del tiempo efectivo que han estado desempeñado un empleo, ni trabajadores ni trabajadoras con autorización”, es de mucho interés la recopilación de supuestos efectuada en las observaciones formuladas por CC OO y UGT al borrador de 18 de abril del RDL (en situación administrativa regular: trabajador en una ocupación, sector de actividad o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que es titular; trabajador con autorización para residir pero no para trabajar en España; trabajador con autorización para residir y trabajar temporal - no permanente – y por lo tanto de obligada renovación. En situación administrativa irregular: por arraigo laboral, por arraigo social, por razones humanitarias).

4. A continuación analizamos el preámbulo y el texto articulado de la norma, comparándolo con el del borrador de 18 de abril. Del preámbulo sólo hemos extractado aquellos párrafos o apartados en los que se ha introducido alguna modificación que hemos considerado digna de destacar.

En el preámbulo de la norma estas son las modificaciones:

A) Borrador. “Dicho plan ha de revestir también un carácter extraordinario, en la medida en que debe superar los planteamientos que habitualmente y con carácter regular y permanente incorporan los antes señalados planes de control y lucha contra el fraude. En este sentido, deben abordarse medidas que, con carácter limitado en el tiempo, favorezcan el afloramiento del trabajo no declarado, como parte importante de la economía sumergida, más allá de las actuaciones sistemáticas ordinarias”.

RDL. “Dicho plan ha de revestir también un carácter extraordinario, en la medida en que debe superar los planteamientos que habitualmente y con carácter regular y permanente incorporan los antes señalados planes de control y lucha contra el fraude. En este sentido, deben abordarse medidas que, con carácter limitado en el tiempo, favorezcan la regularización del trabajo no declarado, como parte importante de la economía sumergida, más allá de las actuaciones sistemáticas ordinarias, garantizando la necesaria confidencialidad”.

A nuestro parecer, la mención expresa a la reserva de confidencialidad guarda relación con las modificaciones operadas en el artículo 3 del RDL, precepto que probablemente haya sido el que ha retrasado la publicación de la norma hasta que se ha encontrado una redacción que, en principio, respete esa confidencialidad a la que está obligada la ITSS en el ejercicio de la actividad inspectora con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley 42/1997 de 17 de noviembre (“Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social considerarán confidencial el origen de cualquier queja sobre incumplimiento de las disposiciones legales”).

B) Borrador. “Así el Capítulo I establece un plazo durante el cual las empresas podrán voluntariamente regularizar la situación de los trabajadores que se encuentren ocupados en las mismas de manera irregular con anterioridad a la fecha de publicación de esta norma. Estas situaciones no serán objeto de sanciones administrativas por el incumplimiento de las obligaciones en relación con la declaración y el reconocimiento de los derechos de los trabajadores afectados, así como en materia de Seguridad Social, estableciéndose la posibilidad de aplazamiento de las deudas con la Seguridad Social en determinadas condiciones”.

RDL. “Así el Capítulo I establece un plazo durante el cual los empresarios podrán voluntariamente regularizar la situación de los trabajadores que se encuentren ocupados por los mismos de manera irregular. Estas situaciones no serán objeto de sanciones administrativas por el incumplimiento de las obligaciones en relación con la declaración y el reconocimiento de los derechos de los trabajadores afectados, así como en materia de Seguridad Social, estableciéndose la posibilidad de aplazamiento de las deudas con la Seguridad Social en determinadas condiciones”.

C) Borrador. “En primer lugar, como mecanismo de control en los procesos de subcontratación, se establece para combatir el trabajo no declarado la obligación de que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, comprueben, con carácter previo al inicio de la actividad subcontratada, que los trabajadores de las contratistas que estas ocupen en sus centros de trabajo han sido dados de alta en Seguridad Social, exigiendo a dichos contratistas la acreditación del cumplimiento de dicha obligación”.

RDL. “En primer lugar, como mecanismo de control en los procesos de subcontratación, se establece para combatir el trabajo no declarado la obligación de que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, comprueben, con carácter previo al inicio de la actividad contratada o subcontratada, que los trabajadores de las contratistas o subcontratistas que éstas ocupen en sus centros de trabajo han sido dados de alta en Seguridad Social, exigiendo la acreditación del cumplimiento de dicha obligación”.

D) En el RDL, y como consecuencia de las modificaciones incorporadas en el texto articulado, con inclusión de nuevas disposiciones finales, se han incorporado los textos que se adjuntan a continuación.

a) “En tercer lugar, se amplían los supuestos previstos en la normativa en lo referente a responsabilidad administrativa solidaria de las empresas principales o comitentes respecto de las sanciones impuestas a las empresas subcontratistas relacionadas con aquellos tipos infractores asociados al trabajo no declarado, incluyendo en estos supuestos no sólo a aquellas contratas que se dediquen a obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal, sino también a aquellos supuestos en que las obras o servicios se prestan con carácter de continuidad en los centros de trabajo de la empresa principal….”

b) “En tercer lugar, se tipifica como infracción grave el incumplimiento de la referida obligación de comprobación en esta materia por parte de los empresarios en casos de contratas o subcontratas….”

c) “En las disposiciones adicionales se regulan las consecuencias de los eventuales incumplimientos del régimen jurídico de la regularización y la previsión sobre la evaluación y seguimiento de las disposiciones de este Real Decreto-ley, oída la Comisión Consultiva Tripartita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social….”.

5. Pasamos a continuación al estudio del texto articulado.

A) Borrador. “CAPITULO I.

Medidas destinadas a empresas que se acojan voluntariamente al procedimiento de regularización respecto de aquellos trabajadores ocupados de manera irregular con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-Ley

Artículo 1. Proceso voluntario de regularización.

Las empresas que, con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, ocupen trabajadores de manera irregular por no haber solicitado su afiliación inicial o alta en la Seguridad Social, podrán regularizar la situación de los mismos dentro del plazo comprendido entre dicha fecha y el 30 de junio de 2011, de conformidad con lo previsto en este capítulo”.

RDL “CAPÍTULO I.

Medidas destinadas a empresas que se acojan voluntariamente al procedimiento de regularización respecto de aquellos trabajadores ocupados de manera irregular.
DESAPARECE EL ÚLTIMO INCISO DEL BORRADOR.

Artículo 1. Proceso voluntario de regularización.

Los empresarios que ocupen trabajadores de manera irregular por no haber solicitado su afiliación inicial o alta en la Seguridad Social, podrán regularizar la situación de los mismos desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley y hasta el 31 de julio de 2011, de conformidad con lo previsto en este capítulo”.

A nuestro parecer, y diferencia de lo establecido en el borrador, el artículo 1, más realista, no circunscribe el proceso voluntario de regularización a las situaciones de irregularidad anteriores a la entrada en vigor del RDL, sino que permite la regularización hasta el 31 de julio de 2011, con independencia de cuando se haya generado esa situación (siempre, lógicamente, antes de la fecha de finalización del proceso).