domingo, 8 de mayo de 2011

Un primer comentario sobre el Real Decreto-Ley de regularización del empleo sumergido (II).

B) Borrador.

“Artículo 2. Efectos en materia de Seguridad Social de los períodos de la regularización.

1. A los efectos indicados en el artículo anterior, las empresas deberán solicitar el alta de los citados trabajadores en el correspondiente régimen de la Seguridad Social dentro del plazo señalado. Dichas altas retrotraerán sus efectos a la fecha de inicio de la respectiva prestación de servicios, con el límite máximo del 1 de enero de 2011.

2. El ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social y por los conceptos de recaudación conjunta correspondientes a las altas a que se refiere el apartado anterior que procedan con arreglo a la legislación vigente de la Seguridad Social, podrán ser objeto de aplazamiento en los términos reglamentariamente establecidos, sin perjuicio de lo previsto en el párrafo siguiente.

3. Las empresas a que se refiere este artículo podrán optar por no constituir garantías para asegurar el pago de las cotizaciones cuyo aplazamiento soliciten, en cuyo caso éste tendrá una duración máxima de dos años”.

RDL.

Artículo 2. Efectos en materia de Seguridad Social del proceso de la regularización.

1. A los efectos indicados en el artículo anterior, las empresas deberán solicitar el alta de los citados trabajadores en el correspondiente régimen de la Seguridad Social dentro del plazo señalado. DESAPARECE EL ÚLTIMO INCISO DEL BORRADOR.

2. El ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social y por los conceptos de recaudación conjunta correspondientes a las altas a que se refiere el apartado anterior que procedan con arreglo a la legislación vigente de la Seguridad Social, podrá ser objeto de aplazamiento en los términos reglamentariamente establecidos.

DESAPARECE EL NÚMERO 3 DEL BORRADOR”.


El artículo 2 respeta, por omisión, los efectos generales de las altas fuera de plazo regulados en el RD 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y no los modifica como hacía el borrador estableciendo una irretroactividad especial en el supuesto de regularización voluntaria extraordinaria.

Se han formulado duras críticas en los documentos sindicales y también por sectores del mundo iuslaboralista y del ámbito tributario sobre el no reconocimiento completo de períodos retroactivos de cotización a los trabajadores a los que proceda a regularizar por la parte empresarial a partir de la entrada en vigor de la norma y hasta el próximo 31 de julio. En las alegaciones de CC OO y UGT al segundo borrador se exponía lo siguiente: “No entendemos por qué la retroacción de las altas se limita al 31 de enero de 2011, es decir, seis meses, cuando en el primer borrador era de un año y que perjudica a los trabajadores que pueden haber estado prestando servicios de manera irregular con anterioridad, especialmente a los trabajadores y trabajadoras extranjeras no comunitarios, en situación regular o irregular, para quienes el periodo cotizado o el reconocimiento de una relación laboral previa puede implicar el mantenimiento o no de la situación regular.

El artículo 2.3, incluido en el primer borrador, desaparece en el segundo, eliminando así la imposibilidad de que las cotizaciones derivadas de las altas en este proceso de regularización no computen para causar prestaciones económicas de la Seguridad Social durante los cuatro años siguientes a la regulación. Pero siendo positiva esta corrección, no resuelve ni modifica el problema principal y que se ha visto agravado por la limitación de la retroacción de las altas al 31 de enero de 2011. El reconocimiento del periodo trabajado, queda en manos del empleador y en el nuevo borrador, limitado a seis meses, con independencia de cuál haya sido el periodo realmente trabajado. Esto implicará un déficit de protección social (precisamente uno de los elementos que pretende resolver el RDL, según su preámbulo) para los trabajadores y trabajadoras que haya prestado servicios por un periodo superior al límite establecido en el nuevo borrador y que debido a la limitación tanto del anterior borrador como del actual, no se verán reconocidos a efectos de causar derecho a una prestación”.

Frente a estas críticas, bien argumentadas jurídicamente, la única respuesta oficial hasta ahora procede del propio Ministro, que en la entrevista a EFE afirma que la adopción de dicha medida “no hubiera sido un buen estímulo para hacerlo emerger” (el empleo sumergido), y que no se trataba de establecer una medida “de recaudación acumulada de cotizaciones que hayan podido estar sin declarar en el pasado”, ya que es más importante, desde la perspectiva política, “hacer una medida que sea lo más eficiente posible que afecte al mayor número de personas posible que pudieran estar en esta situación”.

C) Borrador.

“Artículo 3. Efectos de la regularización en materia de sanciones.

1. Las situaciones de hecho a que se refieren los artículos anteriores sobre los trabajadores afectados por la regularización, no podrán ser objeto de las sanciones administrativas previstas en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para las infracciones tipificadas en dicho Texto Legal relacionadas con dichas situaciones.

2. No obstante, lo establecido en el apartado anterior no resultará aplicable cuando se haya iniciado actuación inspectora en materia de Seguridad Social en la empresa que pretenda efectuar la regularización o cuando el trabajador hubiera presentado reclamación, con anterioridad a la fecha de publicación de este Real Decreto-Ley, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o la jurisdicción social relacionada con su situación irregular en dicha empresa”.

RDL.

“Artículo 3. Efectos de la regularización en materia de sanciones.

1. Las situaciones de hecho a que se refieren los artículos anteriores sobre los trabajadores afectados por la regularización, no podrán ser objeto de las sanciones administrativas previstas en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para las infracciones tipificadas en dicho texto legal relacionadas con tales situaciones, salvo lo previsto en la disposición adicional primera de este Real Decreto-ley.

2. No obstante, lo establecido en el apartado anterior no resultará aplicable cuando ya se hubiere iniciado una actuación en la empresa en materia de seguridad social, que tenga por objeto o afecte a las situaciones de hecho referidas en dicho apartado o hubieren tenido entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denuncias, reclamaciones o escritos de cualquier naturaleza relacionados con tales situaciones en la misma empresa, o demandas ante la Jurisdicción Social”.

Somos de la opinión que el artículo 3, si bien intenta descartar la picaresca (es decir, una regularización una vez descubierto o delatado), podría plantear un tema competencial, que ya se encontraba presente en la redacción del borrador y que se ha mantenido en el texto definitivo publicado en el BOE. ¿Qué queremos decir?: Se impide regularizar voluntariamente cuando ya se hubiere iniciado una actuación (se entiende que inspectora aunque el RDL no lo diga expresamente) en la empresa en materia de Seguridad Social, que tenga por objeto o afecte a la ocupación de trabajadores en situación irregular.

Por Real Decreto 206/2010, de 26 de febrero, se produjo el traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de función pública iorradorctora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; es decir, se hizo efectiva la transferencia a la CC.AA de Cataluña de la ITSS para el desarrollo de las funciones de vigilancia y cumplimiento de la normativa del orden social en el ámbito competencial del Estatuto de Autonomía, ámbito en el que no se encuentra incluida la normativa de Seguridad Social (el RD dispone que “la tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores por infracciones en el orden social o de liquidación de cuotas a la Seguridad Social corresponde a la Administración competente por razón de la materia”).

Por consiguiente, con independencia de la unidad de acto y función de los funcionarios del sistema de inspección, es claro que los inspectores y subinspectores dependientes de la Administración de la Generalidad de Cataluña nunca podrán iniciar una actividad programada en una empresa en materia de Seguridad Social que tenga por objeto o afecte a la ocupación de trabajadores en situación irregular, salvo que se tratara de extranjeros en situación irregular, irregularidad que queda excluida, aunque no de forma directa, del RDL por la propia normativa de extranjería como hemos explicado con anterioridad.

Ante tal situación jurídica, piénsese en como actuaría lógicamente un asesor de la parte empresarial ante una actuación de funcionarios de la ITSS transferidos a la Generalitat: solicitaría el origen, materia o asunto que ha generado la actuación inspectora para tratar de acreditar que no era en materia de Seguridad Social y así poder efectuar la regularización de forma voluntaria.

La redacción del RDL mejora, respecto del texto del borrador, que no se trate sólo de denuncias del trabajador lo que paralice la regularización, dada la posibilidad de denuncia pública que tienen estos hechos ante la ITSS; ahora bien, extraña conforme el espíritu del RDL que no se haya establecido un período temporal y concretado el objeto de la denuncia. De acuerdo con la pretensión de urgencia del legislador, hubiera sido razonable que los escritos de denuncia o reclamación hubieran tenido entrada a partir del 1 de enero de 2011, salvo que en ellos se relacionaran situaciones de irregularidad vigentes anteriores a dicha fecha. Al no ser así podría darse la situación de que existieran, por ejemplo, denuncias en este aspecto sin cumplimentar desde hace más de dos años y automáticamente ello impediría acogerse al proceso voluntario de regularización.

D) Borrador.

“Artículo 4. Modalidades contractuales.

1. Los empresarios que se hayan acogido al procedimiento de regularización a que se refiere este capítulo deberán formalizar un contrato de trabajo con el trabajador, mediante cualquier modalidad contractual indefinida o temporal o de duración determinada, incluidos los contratos formativos, siempre que se reúnan los requisitos exigidos para su celebración, de acuerdo con la legislación laboral. Cuando se trate de contratos de carácter temporal o de duración determinada su duración inicial prevista no podrá ser inferior a seis meses.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, en ningún caso los contratos de trabajo celebrados con los trabajadores regularizados de acuerdo con lo previsto en este Real Decreto-Ley, podrán dar derecho a la aplicación de las bonificaciones, reducciones de cotizaciones a la Seguridad Social establecidas en la normativa vigente, y cualquier otro tipo de ayuda pública vinculada a la contratación.

2. Respecto a los trabajadores contratados mediante las modalidades contractuales temporales o de duración determinada en los supuestos a que se refiere el apartado anterior, no resultará de aplicación lo establecido en el artículo 15.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sobre la adquisición de la condición de fijos de los mismos, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el proceso de regularización contemplados en este capítulo.

3. En el contrato de trabajo se hará constar expresamente que el mismo se acoge al proceso de regularización establecido en este Real Decreto-Ley, sin perjuicio de la restante normativa laboral que resulte de aplicación en función de la modalidad de contratación utilizada. Asimismo deberá constar en el contrato la fecha de celebración del mismo y la fecha de inicio de la prestación de servicios por el trabajador, en los términos establecidos en el artículo 2.1”.

RDL.

“Artículo 4. Modalidades contractuales.

1. Los empresarios que se hayan acogido al procedimiento de regularización a que se refiere este capítulo deberán formalizar un contrato de trabajo con el trabajador, mediante cualquier modalidad contractual indefinida o temporal o de duración determinada, incluidos los contratos formativos, siempre que se reúnan los requisitos exigidos para su celebración, de acuerdo con la legislación laboral. Cuando se trate de contratos de carácter temporal o de duración determinada su duración inicial prevista no podrá ser inferior a seis meses, desde la fecha de solicitud del alta en la Seguridad Social.

DESAPARECE EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL NÚMERO 1.

2. Respecto a los trabajadores contratados mediante las modalidades contractuales temporales o de duración determinada en los supuestos a que se refiere el apartado anterior, no resultará de aplicación lo establecido en el artículo 15.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sobre la adquisición de la condición de fijos de los mismos, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el proceso de regularización contemplados en este capítulo.

3. En el contrato de trabajo se hará constar expresamente que el mismo se acoge al proceso de regularización establecido en este Real Decreto-ley, sin perjuicio de la restante normativa laboral que resulte de aplicación en función de la modalidad de contratación utilizada. DESAPARECE EL ÚLTIMO INCISO DEL BORRADOR”.

Nos suscita dudas cómo debe interpretarse la exclusión de la condición de adquisición de fijeza prevista en el artículo 15.2 de la LET, precepto que dispone textualmente lo siguiente: “Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho”. En principio, estamos ante un proceso de afloramiento que permite regularizar una situación irregular mediante una contratación de duración indefinida o determinada, y la correspondiente alta del trabajador en la Seguridad Social. Pues bien, parece que la norma prevea la posibilidad (número 2) de que esos contratos no cumplan con la obligación empresarial de dar de alta al trabajador, y que en tal caso ese incumplimiento no implique la novación contractual prevista en el artículo 15.2 de la LET. Parece que el carácter protector y tuitivo que se ha predicado del Derecho del Trabajo desde sus orígenes queda muy debilitado en este supuesto. Si existe otra interpretación de la norma que vaya en contra de la tesis expuesta, y que refuerce los derechos de la parte trabajadora, estaremos muy contentos de conocerla y, en su caso, de poder hacerla nuestra.

E) Borrador “CAPÍTULO II.

Medidas destinadas a combatir la ocupación de manera irregular una vez finalizado el proceso voluntario de regularización.

Artículo 5 Comprobación del cumplimiento de las obligaciones de alta en Seguridad Social de trabajadores en los supuestos de subcontratación.

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la actividad subcontratada, que los trabajadores que los contratistas o subcontratistas ocupen en tales centros de trabajo han sido dados de alta en Seguridad Social, exigiendo a los mismos la acreditación del cumplimiento de dicha obligación”.

RDL. “CAPÍTULO II

Medidas destinadas a combatir la ocupación de manera irregular una vez finalizado el proceso voluntario de regularización

Artículo 5. Comprobación del cumplimiento de las obligaciones de alta en Seguridad Social de trabajadores en los supuestos de subcontratación.

1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos. DESAPARECE LA ÚLTIMA LÍNEA DEL BORRADOR.

2. El deber de comprobación establecido en el apartado anterior no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial”.

Si en anteriores preceptos de la norma hemos manifestado dudas e interrogantes sobre su redacción o interpretación, es ciertamente el artículo 5 el que recopila, a nuestro parecer, la mayor parte de deficiencias desde el punto de vista técnico-jurídico. Recula, imaginamos por su complejo debate jurídico, en lo concerniente a la responsabilidad solidaria de las contratistas, pero les añade una nueva obligación en su devenir diario: la comprobación de la afiliación y alta de los trabajadores de las contratistas o subcontratistas. Lo sorprendente es que la obligación se extiende más allá de la tradicional propia actividad y alcanza a contratistas o subcontratistas que presten actividad de forma continuada en sus centros de trabajo, eso sí siempre que el propietario de la obra o industria contrate su realización por razón de una actividad empresarial (a senso contrario).

La redacción del nuevo precepto nos deja ciertamente perplejos a la par que preocupados. Si ya se había alcanzando más o menos un consenso (flexible, pero pacífico) sobre el concepto de propia actividad ¿iniciaremos de nuevo profundos debates sobre el concepto de una (no suya) actividad empresarial? Por ejemplo, ¿es la vigilancia, la limpieza y la restauración motivo de una actividad empresarial? Son preguntas a la que no nos atrevemos de momento a responder.

Lo cierto es que aquello que sí podía haber hecho el RDL, en aras como siempre del manido y cada vez más olvidado principio de seguridad jurídica, es concretar la forma, modo y tiempo de comprobación de la obligación por parte de los contratistas. Hubiera sido útil y conveniente que la norma se hubiera acercado a la experiencia cotidiana de las actuaciones de los funcionarios de la ITSS para tratar de dar respuestas jurídicas a una serie de problemas, circunstancias y conflictos que pueden darse en este aspecto.

Quizás hubiera sido conveniente plantearse una modificación del artículo 42 de la LET para incardinar la nueva obligación empresarial. Es cierto que la sanción por incumplimiento se incorpora a la LISOS de forma permanente, pero dados los innumerables cambios que esta norma ha sufrido desde su aprobación, pensamos que hubiera debido estudiarse la posibilidad de que la infracción material, es decir la conducta a sancionar, hubiera quedado recogida en una norma de vocación no temporal.