Aproximación al contenido de interés laboral del Proyecto de Reglamento de Extranjería. La residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena (y III).

I) En mis comentarios me he referido siempre a la persona trabajadora contratada para prestar un trabajo por cuenta ajena, pero sería incorrecto no terminar esta explicación del “bloque de ajenidad” sin referirse al sujeto empleador y más concretamente a los criterios que permitirán garantizar una cierta certeza a la hora de saber si es posible una contratación, “los medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo” en el supuesto de tratarse de una persona física, supuesto que es el concurre, por poner el ejemplo más significativo, cuando se contrata a una persona para prestar sus servicios en el hogar familiar. Me parece positivo abandonar la técnica legislativa de la mera instrucción o circular administrativa para tratar esta cuestión y recoger los criterios en una norma de mucho mayor rango legal. Desde este planteamiento previo, cabe decir que la norma incluye en el montante económico de que debe disponer el empleador el salario que debe abonar a la persona trabajadora, “que deberá ajustarse a las (cuantías) establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad” (es decir, el convenio colectivo aplicable, o como mínimo el Salario Mínimo Interprofesional, 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes), y una vez descontado este el empleador deberá obligatoriamente disponer de una cantidad que la norma considera suficiente “para atender sus necesidades y las de su familia”, siendo la del 100 % del IPREM (17,75 euros/día o 532,51 euros/mes) cuando el empleador no tenga familiares a su cargo, del 200 % cuando haya un familiar a cargo, y con el 50 % del IPREM adicional por cada nuevo miembro de la unidad familiar, en el bien entendido que se suman todas las cantidades que se perciban en dicha unidad, de tal manera que en los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros “los medios a acreditar resultarán de la suma de aquellos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar”.

Sólo se admitirá que los medios económicos provengan de subvenciones, ayudas o subsidios concedidos por las administraciones cuando se trate de personas que contraten para asistencia domiciliaria y el cuidado de menores o personas dependientes. Si se trata de empresas, podrá justificarse la solvencia con la información relativa a la cifra de negocios durante los 3 años anteriores, y también el promedio anual de personal contratado, en el que deberá computarse tanto el personal de nuevo ingreso como aquel que haya extinguido su relación.

3. Por último, en este primer comentario del borrador del Reglamento de extranjería es obligada una anotación sobre la regulación de las infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral, exactamente el capítulo IV del Título IXV de la norma, dedicado a “Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador”, que remite determinadas infracciones (las de orden social) a su regulación específica en dos artículos del nuevo Reglamento. De especial importancia es el artículo 249.1, que remite al procedimiento previsto en la normativa sobre infracciones y sanciones de orden social, además de a las previsiones expresa del Reglamento, cuando se trata de “las infracciones leves tipificadas en los artículos 52 c), d) y e); graves del artículo 53.1 b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y 53.2 a); y muy graves del artículo 54.1 d) y f) de la Ley Orgánica 4/2000…”. Sobre la cuantía de las sanciones baste decir ahora que se ha incrementado, de tal manera que las leves podrán ser de 50 a 500 euros (en la normativa vigente 30 a 300), las graves de 501 a 10.000 euros (de 301 a 6.000 euros) y las muy graves de 10.001 a 100.000 euros (de 6.000 a 60.000 euros).

A) ¿Se ajusta correctamente el nuevo Reglamento a la normativa reguladora de las infracciones y sanciones de la LO 2/2009? Sobre esta cuestión ya expuse mi parecer en relación con una primera versión del Reglamento, datada de hace casi un año, a partir de las muy interesantes observaciones que me hizo llegar la profesora de la Universidad de Girona e Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Sra. Mercedes Martínez, y en la que hice referencia a las idas y venidas, en la leyes y en los reglamentos, de los sujetos que pueden cometer determinadas infracciones tipificadas en la normativa de extranjería, normativa que no puede leerse, entenderse e interpretarse sin acudir a la normativa general sobre la regulación de las infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, modificado en varias ocasiones, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social).

B) De forma muy esquemática, recuerdo que en el primer borrador el núcleo del debate se polarizaba en torno al artículo 53.1 b) de la LO 2/2009. Para facilitar una mejor comprensión de la duda que suscitaba el borrador del Reglamento, que era la de saber si la infracción podía ser cometida, y consiguientemente ser sancionado, por todo trabajador o únicamente por los trabajadores por cuenta propia, recuerdo cuál era el texto de la LO 4/2000 y también del RD 2393/2004. La infracción del artículo 53.1 b) de la LO 2009, cuya redacción es idéntica a la del artículo 53 b) de la LO 4/2000, es la de “encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.

a) Ley orgánica 4/2000 (modificada).

“Artículo 55. Sanciones.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: (Redactado conforme a la Ley Orgánica 14/2003)

b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.

2. Corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades uniprovinciales, la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica. En los supuestos calificados como …. grave del artículo 53.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, … el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior. (Redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000)

b) Ley orgánica 2/2009.

“Artículo 55. Sanciones.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.

2. La imposición de sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales. Cuando una Comunidad Autónoma tenga atribuidas competencias en materia de autorización inicial de trabajo de extranjeros la imposición de las sanciones establecidas en esta Ley en los supuestos de infracción a que se refiere el párrafo siguiente corresponderá a la Comunidad Autónoma y se ejercerá por la Autoridad que la misma determine, dentro del ámbito de sus competencias.

En los supuestos calificados como …. infracción grave del artículo 53.1.b)… ,el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior”.

c) Real Decreto 2393/2004.

Artículo 149. Infracciones y sanciones en el orden social.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos ..53.b, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia… de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo.

En los casos de infracción prevista en el artículo 53.b, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, ….de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en el acta de infracción se hará constar expresamente que, en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la referida Ley Orgánica, el órgano competente para resolver podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.

d) Primer borrador del Reglamento de la LO 2/2009, de fecha 9 de marzo de de 2010.

“Capítulo sobre infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral

Artículo sobre infracciones y sanciones en el orden social.

1. Las infracciones tipificadas en los artículos … 53.1.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, ….de la Ley Orgánica 4/2000, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en este artículo.

En los casos de infracción prevista en los artículo 53.1. b) cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, en el acta de infracción se hará constar expresamente que, en virtud de lo establecido en el artículo 57.1 de la referida Ley Orgánica, el órgano competente para resolver se podrá aplicar la expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.

C) Por consiguiente, la duda jurídica que debía resolverse era la siguiente: determinar si la LO 2/2009 ha ampliado los sujetos que pueden cometer la infracción grave tipificada en el artículo 53 1 b) y que puede llegar a ser sancionada, no se olvide, con la expulsión del territorio español; o dicho en otros términos, dado que la normativa legal y reglamentaria anteriormente vigente referían la infracción solo a los trabajadores por cuenta propia, ¿cabe pensar que el silencio de la LO 2/2009 sobre este punto autoriza a defender su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena?

A favor de la tesis afirmativa militaría el cambio normativo operado en el artículo 55 de la LO 2/2009, salvo que se entendiera, y ya me parece mucho entender, que los redactores del precepto (por cierto, precepto no modificado desde el originario proyecto de ley presentado en el Parlamento) consideraran innecesaria, por redundante, esa referencia; y digo que me parece mucho entender porque entonces no tiene ningún sentido que esa referencia apareciera y desapareciera como el Guadiana según las conveniencias del legislador, dado que sí apareció nuevamente en el primer borrador del Reglamento de desarrollo de la LO 2/2009.

Para defender la tesis de la aplicación del supuesto infractor únicamente a los trabajadores por cuenta propia, y no a quienes prestan un servicio por cuenta ajena, creo que podía acudirse acudir al artículo 2.5 de la LISOS, que dispone que serán sujetos responsables de la infracción “los empresarios y trabajadores por cuenta propia respecto de la normativa sobre trabajo de extranjeros”. Aunque, nuevamente por incordiar jurídicamente, se podría argumentar que la LO 2/2009 ha operado un nuevo cambio (norma posterior del mismo rango que deroga a la anterior) en el texto de la LISOS, uno más de los muchos que ha sufrido desde su aprobación.

D) Pues bien, el borrador de Reglamento presentado el día 8 de febrero recupera el texto del RD 2393/2004 y “se olvida” de la LO 2/2009, de tal manera que la infracción grave se producirá cuando una persona se encuentre trabajando en España “sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización residencia valida”, siempre y cuando, y aquí viene la “novedad” del futuro Reglamento con la LO 2/2009 pero no con el RD 2393/2004, se trate de un trabajador por cuenta propia. ¿Es una modificación ultra vires, o simplemente una corrección formal de un lapsus involuntario por parte del legislador en el trámite parlamentario de la LO 2/2009?

En cualquier caso, si por esta vía parece cerrarse la posibilidad de que la ITSS deba sancionar a trabajadores por cuenta ajena que se encuentren en España en situación administrativa de trabajo irregular, algo que se ajusta a la LISOS y en concreto a su artículo 2.5, que dispone, recuerdo. que serán sujetos responsables de la infracción “los empresarios y trabajadores por cuenta propia respecto de la normativa sobre trabajo de extranjeros”, el futuro Reglamento mantiene otra por la que sí no parece que quepa duda, salvo que los tribunales decidan lo contrario con ocasión de algún recurso, que la ITSS debe sancionar a los trabajadores por cuenta ajena, en concreto en el supuesto previsto en el artículo 52.d) de la LO 2/2009 que califica de infracción leve (sancionable con multa de 50 a 500 euros) “encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular” (por cuenta ajena, añado yo ahora, dado que la autorización por cuenta propia se contempla en la letra c).

Por consiguiente, dejo planteada la duda jurídica que me hacía llegar la profesora Mercedes Martínez y para la que no tengo aún fundada respuesta, aunque sí me atrevo a decir que de estimarse conforme a derecho la LO 2/2009 y el nuevo reglamento, han modificado de forma radical el art. 2.5 de la LISOS y hasta cierto punto también la razón de ser de las funciones y actividades de la ITSS según su normativa reguladora: ¿debe la ITSS sancionar económicamente a trabajadores por cuenta ajena que se encuentren en la situación descrita en el precepto referenciado? ¿Y qué ocurre, añado yo ahora, si la Tesorería General de la Seguridad Social hubiera procedido al alta del trabajador? ¿Aquello que se ha considerado válido por la TGSS deberá ser sancionado por la ITSS?
Buenas preguntas, y cuestiones jurídicas, para el debate que espero continuar con mis compañeros y compañeras del mundo iuslaboralista.

Continuará… casi seguro.