domingo, 13 de febrero de 2011

Aproximación al contenido de interés laboral del Proyecto de Reglamento de Extranjería. La residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena (II).

B) De muy importante, y centrará buena parte de mi comentario, cabe calificar el artículo 64, regulador de la determinación nacional de empleo, en el que se recoge toda la explicación de cómo ha de elaborarse el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, que incluirá no sólo la información facilitada por los Servicios Públicos de Empleo respecto a las ofertas presentadas por los empleadores, sino que también según el nuevo texto deberá tomar en consideración “las estadísticas elaboradas por las Administraciones Públicas y, especialmente, la relativa a personas inscritas como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo”.

Es en este precepto donde no se encuentra la claridad y concreción que sí se encuentra en buena parte del futuro texto, y que deja la puerta abierta a diferentes y diversas interpretaciones por parte de los respectivos Servicios Públicos de Empleo, además de aportarles una carga adicional de trabajo burocrático que deduzco que merecerá duras críticas por parte de los mismos. O por decirlo de forma clara y sin circunloquios: creo que el legislador quiere reducir a la mínima expresión, o incluso suprimir si pudiera, el Catálogo, en un momento en que la tasa de desempleo en España se mueve alrededor del 20 %, pero que no se atreve a formularlo en estos términos y por ello traslada “la carga de la prueba” a empleadores y responsables de los SPE.

¿Por qué efectúo esta afirmación? Primero, porque el texto permite incluir en el catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza (¿) podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación (¿por cuánto tiempo?) en actividades formativas (¿de qué tipo?) programadas por los SPE (dentro de su planificación general, o de forma adicional cuando se dé ese supuesto?). En segundo lugar, porque aunque aparentemente se abre el portillo para presentar por parte del empleador ofertas para puestos de trabajo no incluidos en el catálogo, se matiza que esa oferta sólo tiene razón de ser cuando puedan demostrar la dificultad (¿) de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno, y que para ello deberá presentar una oferta para ese puesto de trabajo “sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño” (¿hay que presumir necesariamente que el empleador quiere eludir la legalidad, o forzar la letra de la norma, para poder contratar a la persona deseada?)

La norma dispone la publicidad de dicha oferta durante un período mínimo de 15 días para que pueda ser conocida por cualquier trabajador que se halle y resida en España, otro plazo de 25 días desde la presentación de la oferta para comunicar al servicio de empleo el resultado de la selección, y un tercero de 5 días más para que el SPE emita, en su caso, la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo, remitiendo la norma a un desarrollo normativo del contenido mínimo que deberá reunir dicho certificado, previo informe de la Comisión laboral tripartita de inmigración. Por cierto, me asalta una duda jurídica: si las Comunidades Autónomas son las responsable de la gestión de todas las políticas activas de empleo, ¿se les puede imponer por una norma estatal el contenido “mínimo” de un documento que ellas deben formalizar, bajo la justificación de que se trata de una materia, la de extranjería, para la que la Constitución les atribuye competencia exclusiva, siendo así que el Tribunal Constitucional ha reconocido que el contenido de la competencia de extranjería propiamente dicho es limitado, y que hay otros títulos competenciales que afectan a esa materia pero que se atribuyen a las autonomías?.

No se puede decir desde luego que el contenido del certificado no sea, aparentemente, farragoso (y el riesgo de que se hagan informes estereotipados es algo más que una mera hipótesis de trabajo de prosperar el texto del borrador). En primer lugar, la certificación de todos los datos relativos a la oferta de empleo; en segundo término, la cifra de personas incluidas en la provincia (vuelvo a insistir en la conveniencia de tomar en consideración otras realidades territoriales que se contemplan por algunas Comunidades Autónomas); por fin, y esta es la parte más discrecional, “una valoración (entiendo que firmada por el responsable de la oficina de empleo) de si la ocupación, una vez que ha quedado probado que no hay demandantes de empleo que puedan en principio ocuparla, sí podría serlo por algunos de estos mismos demandantes “tras su participación en actividades formativas (¿cuáles? ¿de qué duración?) por los servicios públicos de empleo.

El certificado, en cualquier caso, no parece que sea definitivo para tramitar en el exterior la oferta de empleo, y deja un margen amplio de actuación a la oficina de extranjeros (que parece que quiere denegar la solicitud pero que necesite algún argumento de mercado de trabajo para poder hacerlo) para tomar la decisión final de aceptación o denegación de la tramitación de la oferta en el exterior, dando a entender la norma, otra vez de forma prudente para que no se “note” demasiado su deseo de restringir al máximo la oferta de empleo para extranjeros no residentes, que podrá ser desestimada “si el puesto podría ser cubierto tras una actividad formativa impulsada por el Servicio Público de Empleo”.

C) Otros dos epígrafes del artículo 67 ponen de manifiesto con claridad, a mi parecer, el deseo del legislador, de evitar situaciones de irregularidad sobrevenida por causas no imputables al trabajador; no de otra forma debe entenderse que el fallecimiento o desaparición del empleador permita al demandante de empleo prestar sus servicios para otro empleador, con la autorización pertinente de la autoridad competente, siempre y cuando el alta en la Seguridad Social se formalice en un período máximo de 3 meses desde que el ciudadano extranjero llegó a España. Por otra parte, quien no sea dado de alta por su hipotético empleador deberá comunicarlo a la oficina de extranjeros competentes, utilizando impropiamente a mi parecer el futuro Reglamento el término “trabajador” en este caso, ya que la persona que no ha accedido aún al contrato de trabajo con eficacia no es propiamente hablando un trabajador en el sentido jurídico del término.

D) El artículo 69 trata sobre las denegaciones de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Dos consideraciones cabe hacer sobre este precepto:

a) En primer lugar, se mantiene la denegación cuando el empleador hubiera amortizado puestos de trabajo por despidos declarados como improcedentes o nulo en sentencia o en trámite de conciliación judicial, en los supuestos previstos en el artículo 50 (extinción del contrato por causas no imputables al trabajador) 51 (despidos colectivos) y 52 c) (amortización individual o plural de puestos de trabajo) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, pero cabe pensar que sería conveniente la inclusión de los supuestos de declaración de improcedencia del despido objetivo por reconocimiento expreso del empleador en el mismo escrito en el que se comunica el despido, o en uno inmediatamente posterior, y que el trabajador no recurra la decisión empresarial.

b) En segundo término, se incluye como causa de denegación de la autorización el hecho de que el empleador haya sido sancionado por faltas graves (y no sólo muy graves como ocurre con la normativa vigente), y también cuando haya sido condenado por sentencia firma (y no hayan sido cancelado los antecedentes penales) por delitos contra la hacienda pública y contra la Seguridad Social (y no sólo contra los derechos de trabajadores), por lo que parece que se quiere poner el acento en la conducta jurídicamente intachable que ha de tener un empleador para poder contratar a trabajadores de países no UE.

E) Para la concesión del visado de residencia y trabajo uno de los requisitos a los que se refiere la futura normativa es la copia del contrato por el que se concede la autorización inicial de residencia y trabajo, debidamente sellada por la Oficina de extranjeros. Parece que en este caso no se presume la veracidad de las actuaciones empresariales y del trabajador de formalizar debidamente el documento contractual y se requiere un sello (¿más carga burocrática?) de la autoridad competente en la materia para que tenga validez. No alcanzo a ver con claridad la razón o necesidad de aportar este documento cuando a continuación el propio precepto dispone que la misión diplomática o consular verificará de oficio en la aplicación informática “que se ha concedido la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena condicionada”, aunque parece, y aquí puede estar la justificación del precepto, que se trata de evitar falsificación de documentos, ya que una de las causas de denegación del visado es que la copia del contrato presentada “no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Empleo sobre el contrato original”.

F) Por último, y en relación con el precepto, subrayo nuevamente la importancia del alta en la Seguridad Social como momento relevante en la vida laboral del trabajador extranjero, ya que de no producirse esta deberá abandonar el territorio nacional y en caso de no hacerlo pasara a la situación de irregularidad administrativa, motivo de sanción por infracción grave según dispone el propio texto (por cierto, ¿se cruzan todas las bases de de datos para saber que un ciudadano extranjero que ha entrado de forma regular a España no ha sido dado de alta en la Seguridad Social en el plazo legalmente establecido como máximo? ¿Si el futuro trabajador no lo comunica, cómo queda constancia de esta situación?), y que puede además acarrear sanciones graves a la empresa no contratante y futuras denegaciones de nuevas autorizaciones iniciales de residencia y trabajo.

G) En una primer comentario después de la lectura del borrador manifesté que la futura norma trata de evitar que se produzcan situaciones de irregularidad sobrevenida que provoquen que personas, en su gran mayoría, trabajadoras, que se encuentran en situación de regularidad abandonen esa situación jurídica por razón de la pérdida de su empleo o por circunstancias familiares.

La lectura más tranquila del artículo 71, relativo a la renovación de las autorizaciones confirma ese inicial parecer, ya que recoge la posibilidad abierta por el artículo 38.6 d) de la LO 2/2009 de incluir otras circunstancias no previstas expresamente en la ley, “en particular los supuestos de extinción del contrato o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género”.

Pues dicho y hecho, el futuro Reglamento incluye de forma expresa esta hipótesis, así como también amplía la posibilidad de solicitar la renovación no sólo cuando el cónyuge cumpla los requisitos económicos previstos para poder reagrupar al trabajador sino también cuando esa situación se dé en el caso de la pareja de hecho, es decir “de la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar”. Por otra parte, se mantiene, y creo que es especialmente importante, la reforma operada en el Reglamento de 2004 por el RD 1162/2009 de 10 de julio y se vincula la búsqueda activa de empleo a la inscripción en el Servicio Público de Empleo (quizás sería conveniente incluir aquí la posibilidad de inscribirse en las agencias de colocación a partir de la regulación de dichas agencias en el RD 1796/2010 de 30 de diciembre) pero no obliga (cuestión distinta es que tal actividad sea muy aconsejable para la búsqueda de empleo) a participar en acciones de tales servicios o en programas de inserción sociolaboral.

H) La solicitud de renovación no dependerá, parece, única y exclusivamente de que se cumplan las condiciones de contenido laboral que se recogen en el artículo 71, sino también de otras de contenido social, siendo obligatorio aportar el informe emitido por las autoridades autonómicas que acredite, si tal fuera el caso, “la escolarización de los menores a cargo de edad en escolarización obligatoria”.

Por otra parte, y no sólo para este supuesto sino también para varios otros recogidos en la futura normativa, las autoridades podrán valorar diferentes informes que se hayan solicitado de oficio para poder tramitar la solicitud, tales como la situación penal del inmigrante, el cumplimiento de sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, y “se valorarán” (afirma de forma taxativa la futura norma, de acuerdo con lo dispuesto en la LO 2/2009) el “esfuerzo de integración del extranjero”, que se recogerá en el “informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia”.

Sobre este último informe, ya se ha efectuado un interesante comentario por la abogada Laura García Juan en la página web de Intermigra, y remito a su lectura. Baste indicar aquí, en relación con cuestiones laborales, que el informe deberá hacer mención de las acciones formativas llevadas a cabo orientadas al empleo, con indicación del tiempo dedicado a ellas, y que tales acciones formativas podrán ser llevadas cabo por entidades públicas o privadas debidamente acreditadas (es decir, por ejemplo corporaciones locales, organizaciones no gubernamentales, centros de formación, etc.), y en el caso concreto de Cataluña conviene recordar que tal previsión ya se recoge en la Ley 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de la personas inmigradas. Dado que estamos en presencia de un ámbito competencial en el que intervienen las autonomías, y que también puede afectar a entidades públicas y privadas, es comprensible la nueva disposición adicional decimonovena que justamente se refiere a las entidades acreditadas para impartir formación a reconocer en los citados informes, y en donde se dispone que la SGIE impulsará todos aquellos mecanismos que permitan acreditar la solvencia de tales entidades, impulso que en cualquier caso no impide ni debe obstaculizar que las Comunidades Autónomas también velen por ello en sus ámbitos territoriales respectivos.