domingo, 13 de febrero de 2011

Aproximación al contenido de interés laboral del Proyecto de Reglamento de Extranjería. La residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena (I).

1. El pasado martes, 8 de febrero, recibí el “Borrador del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley orgánica 2/2009”, que tanto mi buena amiga, y excelente letrada experta en extranjería, Mª Helena Bedoya, como mi buen amigo, y compañero de fatigas académicas, el profesor Ferran Camas Roda, director de la prestigiosa Cátedra de Inmigración, Derechos y Ciudadanía de la Universidad de Girona, me enviaron por correo electrónico, muy poco después de la presentación oficial efectuada por la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, Sra. Anna Terrón. En la nota de prensa oficial se expone que los principios que guían la reforma del actual reglamento son "la consolidación de un modelo basado en la regularidad y la vinculación al mercado de trabajo; la integración y la igualdad de derechos y deberes; y el fortalecimiento de la colaboración con las administraciones locales y autonómicas, proporcionando mayor rigor, transparencia y objetividad en los procedimientos con el objetivo de fortalecer la cohesión social".

Al día siguiente también recibí el texto de queridos compañeros que prestan sus servicios en la Generalitat de Cataluña y en el MTIN. Fue una lástima que no pudiera tenerlo con anterioridad, ya que el mismo día de su presentación impartí una sesión sobre inmigración en el Máster oficial sobre codesarrollo que organiza la Universidad de Valencia.

Inicié la lectura de las ¡250 páginas! del texto el miércoles por la mañana, combinándola lógicamente con las actividades académicas ordinarias y la obligada atención y seguimiento de las nuevas reformas laborales en materia de empleo, y la finalicé el viernes. Me maravillan, por decirlo de forma educada, todos aquellos que son capaces de hablar “ex cátedra” de un texto tan denso y complejo como el que he leído, y quiero presumir que se lo han leído en su integridad y que, quizás, hayan podido disponer del mismo antes de su presentación oficial, pero como no dispongo de ninguna prueba de ello es una simple manifestación – intuición sin mayor relevancia. En cuanto a los “tertulianos” de los distintos medios de comunicación, omito mis comentarios porque, salvo honrosas y afortunadas excepciones, el acercamiento al texto y los comentarios que han efectuado del borrador han sido de muy poco interés. Porque, se trata de un texto muy denso y en donde se demuestra el interés de sus redactores por regular de forma exhaustiva todas y cada una de las situaciones jurídicas que pueden darse en la problemática de los ciudadanos de países que no son de la Unión Europea (ciudadanos no UE), tanto si se hallan y residen en España como si se encuentran en sus países de origen o en terceros Estados.

Por consiguiente, y al margen de los comentarios más o menos críticos que pueda hacer en algún momento de mi entrada, vaya por delante la felicitación al equipo jurídico que ha elaborado el texto, con la petición que les añado ahora de que tomen en consideración, o más exactamente la petición se dirige a los responsables políticos, algunas de las fundadas observaciones que a buen seguro se les harán llegar durante el trámite de audiencia desde las Comunidades Autónomas, Administraciones Locales y distintas organizaciones sociales. “Nunca es tarde si la dicha es buena”, reza el refrán castellano, y esperemos que sea aplicable al texto final del Reglamento, que será aprobado muchos meses después de la fecha (13 de junio) que hubiera debido serlo según lo dispuesto en la LO 2/2009

Cada uno sabe de lo que sabe (¡vaya perogrullada!) y por ello debe hablar de aquello sobre lo que quizás pueda realizar alguna aportación positiva. Mi propósito en esta entrada del blog es examinar, forzosamente de forma esquemática, los aspectos más importantes de contenido laboral del futuro Reglamento, con atención especial a los cambios que se proponen introducir con respecto al texto anteriormente vigente, el Real Decreto-Ley 2393/2004 de 30 de diciembre, de momento en el tipo de autorización “de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”, con el deseo de efectuar ulteriores comentarios sobre otras autorizaciones de residencia y trabajo previstas en la futura norma, y también sobre otros preceptos de la futura norma que pueden incidir sobre las relaciones laborales (el ejemplo del arraigo laboral es paradigmático al respecto). Y digo esquemática porque gran parte del futuro RD tiene precisamente contenido laboral, algo que es plenamente coherente con la estrecha vinculación entre inmigración y mercado de trabajo en la realidad económica, social y jurídica, española. Para completar mi exposición remito a los lectores y lectoras del blog a los amplios comentarios que efectué de la LO 2/2009 de 11 de diciembre desde sus inicios como proyecto de ley y hasta llegar a su aprobación, así como también a los comentarios de los primeros borradores del Reglamento que se elaboraron hace ya un año durante la última etapa de la Sra. Consuelo Rumí al frente de la SGIE.

2. Centro mi atención, como acabo de indicar, en el importante título IV, que regula la residencia temporal y en el que se recogen la mayor parte de situaciones jurídicas en las que puede encontrase un ciudadano de países no UE que desea trabajar en España., y en concreto en el capítulo III que regula la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Mientras estaba redactando este texto he tenido conocimiento de la publicación en la página web de Intermigra de los textos comparados de la normativa vigente y del borrador de Reglamento a cargo de las abogadas valencias Laura García, Yolanda Minguet y Arantxa Soler. Les felicito por la iniciativa y remito a los lectores y lectoras del blog a dicho texto para poder efectuar un seguimiento de mis comentarios con mayor detalle.

En este capítulo y en todos los que afectan a la situación laboral de los extranjeros hay una manifestación jurídica clara e indubitada que debe ponerse de manifiesto ya desde el inicio del comentario, por su importancia, y que encuentra su razón de ser en la LO 2/2009: toda autorización de trabajo queda condicionada en su eficacia (se conceda por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas que ya hayan asumido – Cataluña - o asuman más adelante competencias en la materia) a que la persona trabajadora sea dada de alta en la Seguridad Social, con referencia general a un plazo de 3 meses desde su entrada legal en España, si bien para algunos procedimientos este plazo se reduce a 1 mes.

También con carácter general cabe decir que las referencias de la norma al ámbito territorial de la prestación inicial de la actividad laboral son a la provincia (aún cuando en alguna ocasión también se hace referencia a un “ámbito geográfico” sin mayor concreción), y sería bueno tomar en consideración que ese ámbito territorial puede ser diferente según la estructura territorial de la que se haya dotado alguna autonomía (el caso de Cataluña, nuevamente, es paradigmático).

A) El artículo 63 recoge los requisitos requeridos para que pueda concederse esta autorización inicial de residencia temporal y trabajo. En relación con el RD 2393/2004 cabe hacer dos consideraciones:

a) La primera, resultado de la aplicación de la LO 2/2009, es la referencia a la presentación por el futuro empleador de un contrato de trabajo, y no de una oferta, contrato que deberá estar firmado por ambas partes en el momento de la presentación pero cuya eficacia en cuanto a la entrada en vigor (y aquí habrá por consiguiente que introducir una cláusula que lo disponga expresamente), es decir, la fecha de su comienzo, quedará obligatoriamente condicionada “al momento de la eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”, es decir al momento del alta del trabajador en la Seguridad Social. Esta regulación es sumamente importante, ya que condiciona tanto la eficacia de la autorización concedida como el momento en que el trabajador podrá empezar a trabajar, que no es otro según dispone el artículo 70 que a partir de aquel en que se produzca la afiliación y alta en la Seguridad Social, por lo que bien pudiera ocurrir que el trabajador se encontrara legalmente en España pero no pudiera trabajar por causas no imputables a su voluntad, al menos durante este período máximo de 3 meses que el futuro RD otorga a la parte empresarial para que formalice la regularidad del trabajador en el ámbito de la protección social.

b) La segunda es una novedad de mayor calado; cuando la contratación sea a tiempo parcial la retribución deberá ser igual o superior al Salario Mínimo Interprofesional “para jornada completa y en cómputo anual”, modificación que requerirá ciertamente de explicación por los redactores del texto y que supongo que puede guardar relación con el objetivo de evitar situaciones de desprotección económica, de cotizar a la Seguridad Social de tal manera que se pueda después solicitar la renovación de la autorización, o bien de prácticas fraudulentas consistentes en formalizar un CTP pero en la práctica trabajar muchas más horas como si fuera un contrato a jornada completa; en cualquier caso, repito, parece difícil encajar esta norma con la regulación del SMI, cuya cuantía se fija para una jornada a tiempo completo y que, por ello, permite su reducción proporcional cuando se trata de un empleo a tiempo parcial.

Por fin, la referencia a que la situación nacional de empleo no se tomará en consideración a la hora de conceder la autorización solicitada, no sólo cuando así lo disponga expresamente el artículo 40 de la LO 2/2009 sino también cuando se establezca “por Convenio internacional” deja la puerta abierta a la ampliación de esta hipótesis mediante convenios suscritos de forma bilateral por el Reino de España con otros Estados (probablemente de Iberoamérica) o bien aquellos que puede aprobarse, y posteriormente ratificarse, en el ámbito multilateral.