3. El capítulo II regula las medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo.
A) Aún cuando la participación sindical en la negociación de acuerdos en empresas donde no haya representación legal de los trabajadores ya se había introducido en el borrador, la norma incorpora algunas modificaciones al respecto y la recoge también, como no podría ser de otra forma a mi parecer, técnicamente hablando, en el artículo 40 que regula la movilidad geográfica.
En síntesis, los trabajadores de las empresas en donde no hubiera representantes podrán atribuir su representación “para la negociación del acuerdo con la empresa” (tanto en el caso de movilidad geográfica como en el del modificación sustancial de condiciones de trabajo) a miembros (máximo de 3) de los sindicatos más representativos y representativos (estos últimos aparecen como novedad en la norma) del sector al que pertenezca la empresa, y deberán ser designados, no por los propios sindicatos directamente sino por la Comisión Paritaria del convenio colectivo aplicable a la empresa, en un plazo rápido de 5 días desde el inicio del período de consultas y sin que la falta de designación provoque su paralización. La decisión de la parte trabajadora permitirá a la parte empresarial atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector.
En definitiva, parece que el legislador opta de forma clara y decidida por la sindicalización de la negociación, aunque sea por vía indirecta, cuando los trabajadores no dispongan de representación legal, en el bien entendido que se trata de una posibilidad (“podrán”) que no cierra las puertas a la elección de uno o más trabajadores de la plantilla para llevar a cabo esa negociación si la decisión se adopta de acuerdo con las reglas reguladoras del derecho de reunión, y adopción de decisiones, previsto en los artículos 77 a 80 de la LET. Además, la introducción en la norma de la referencia a la elección de los representantes por la Comisión Paritaria parece que quiere contribuir a una designación más cercana a la realidad de la empresa afectada que quizás no se diera si dicha elección estuviera en manos exclusivamente de las organizaciones sindicales. En cualquier caso, insisto, sí que creo que el legislador opta conscientemente por la sindicalización de la negociación, fundamentalmente en las pequeñas empresas, y es curioso que sobre este punto sólo se hayan formulado críticas desde algunos medio de comunicación cercanos al mundo empresarial y no se haya efectuado ninguna valoración, que creo que debería ser positiva, por parte sindical.
B) Respecto a las materias previstas en el artículo 41 cuya modificación puede considerarse de carácter sustancial a efectos legales, el texto finalmente aprobado ha incorporado a la letra b) del número 1 la referencia a la “distribución del tiempo de trabajo”, dicción más amplia que la recogida en el borrador de 11 de junio y que hacía mención a la “distribución irregular del tiempo de trabajo”, por lo que no parece que deban existir dudas respecto a la posibilidad que se abre a la parte empresarial de plantear modificaciones en todo el ámbito de la distribución del tiempo de trabajo, una de las materias más relevantes en la negociación colectiva de las condiciones de trabajo.
C) Es probablemente en este capítulo donde se produce la modificación sustancial (permítanme el juego de palabras) más importante sobre el texto del 11 de junio (junto con la ampliación de las posibilidades de acudir a la extinción del contrato por causas objetivas, a la que me he referido con anterioridad).
Dicho texto incorporaba un arbitraje obligatorio, a petición de una sola de las partes negociadoras o de ambas, en caso de desacuerdo en el período de consultas, y limitaba considerablemente el ámbito de decisión del árbitro al marcarle claramente las reglas de por dónde debía ir su decisión.
En las conversaciones y debate que hemos tenido los últimos días en el mundo iuslaboralista sobre la reforma se hacía hincapié sobre la dudosa legalidad (y constitucionalidad) de una norma como el artículo 41.6 del borrador que “expulsaba” del ámbito de la negociación todo lo relativo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo y permitía llevarlo, sin acuerdo entre ellas, a un arbitraje obligatorio; o dicho de otra forma, esta redacción hacia chirriar el engranaje constitucional y legal del derecho a la negociación colectiva y a la adopción, en su caso, de medidas de conflicto colectivo, y así se lo hicieron ver los propios juristas al Ministro de Trabajo e Inmigración, Sr. Celestino Corbacho, como reconocía en una entrevista periodística publicada el miércoles.
Por consiguiente, del texto aprobado desaparece toda referencia al arbitraje obligatorio unilateral y se remite a la decisión acordada entre las partes para acudir a procedimientos de mediación o arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, siempre respetando el plazo máximo improrrogable (15 días) fijado para el período de consultas. Más exactamente, hay que prestar especial atención al nuevo artículo 41.6, referido a la modificación de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, que remite en caso de desacuerdo “necesariamente” al trámite de mediación, y permite acudir al arbitraje vinculante en los términos previstos en convenios y acuerdos interprofesionales; es decir, el arbitraje requerirá de un acuerdo previo de las partes negociadoras para someterse al mismo. Se mantiene la regla hasta ahora vigente de que dichas modificaciones sólo podrán referirse a las letras b, c), d) y e) del apartado 1 del artículo 41 (incorporándose, pues, con la reforma, la posibilidad de modificar la distribución del tiempo de trabajo además de la del horario, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración y sistemas de trabajo y rendimiento), y se añade la concreción temporal (como también se efectúa en otros preceptos de la nueva norma) de que la modificación no podrá tener un período de vigencia superior al del convenio colectivo cuya modificación se pretenda.
D) Sobre la inaplicación de las cláusulas salariales previstas en convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, vale la misma explicación que para el supuesto anterior. Ha desaparecido toda referencia al arbitraje obligatorio decidido de forma unilateral, siendo las partes libres de acordar el sometimiento, en caso de desacuerdo, a procedimientos de mediación y arbitrajes previstos en convenios interprofesionales. La redacción de los términos en que deberá concretarse el acuerdo es técnicamente más correcto, a mi parecer, que el del borrador, de tal manera que deberá constar con exactitud la retribución a percibir, y también, para el supuesto de que desaparezcan las causas que determinaron la inaplicación, “una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación”. El período de duración del acuerdo no podrá superar, tal como ya se disponía en el borrador, el período de duración del convenio, con el nuevo añadido de que en ningún caso podrá superar los 3 años de duración.
Dicho sea incidentalmente, queda pendiente un debate y comentario más pausado sobre las restricciones que está sufriendo el derecho a la negociación colectiva en España. Sugiero que pensemos primero en el caso de los controladores aéreos, después en el de los empleados públicos, y ahora en el intento, fallido, de limitarlo por la vía del establecimiento de un arbitraje obligatorio, Reconociendo la diferencia existente en los tres supuestos citados, sí que creo que sería bueno examinar hasta qué punto la negociación colectiva, en suma la búsqueda del acuerdo y del pacto, está siendo visto por algunos sectores políticos (y por supuesto empresariales) como un mecanismo que “retrasa” y “entorpece” la adecuación del marco laboral español a las cambiantes realidades económicas y productivas.
E) Por fin, el RDL introduce dos modificaciones de importancia con respecto al borrador de 11 de junio en lo relativo a la regulación de la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protección por desempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otra de las propuestas “estrella” de la reforma laboral. Por consiguiente, reproduzco ahora, con algún añadido, las valoraciones que efectué sobre el texto del borrador y las convierto en comentario al texto legal.
La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar en consideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuando se plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con varias matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas en la empresa sea de 300 o más.
Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter, ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la actualidad podría reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Como novedad importante en el texto final con respecto al borrador, hay que decir que ha desaparecido el período máximo de duración de un año previsto en el borrador, con lo que parece que el legislador ha optado por no restringir la posibilidad de utilizar los mecanismos de flexibilidad interna mientras sean necesarios, con independencia del período máximo de duración de las prestaciones por desempleo.
La propuesta de modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en materia de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2 y 3, y 208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma concreta que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad competente (no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el expediente sea autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se entenderá por desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total” del trabajador por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una jornada ordinaria de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más arriba referenciados, y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la “jornada diaria ordinaria de trabajo”. Repárese en que la posible reforma, por una vez, es mucha más concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar la suspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensión y la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.
La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones por desempleo cuando el contrato se extingue tras un o varios ERES de suspensión o reducción de jornada requiere necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental por incrementar desde el 50 % actual hasta el 80 % la bonificación empresariales de las cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre), requiere de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para que se aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir (la redacción de la norma es más tajante que las propuestas de negociación) acciones formativas para los trabajadores afectados por el expediente, al objeto de mejorar la empleabilidad del personal, “o cualquier medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa”.
Las nuevas reglas se aplicarán a las resoluciones administrativas o judiciales sobre suspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET (extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de los contratos, se produzca desde el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.
Por otra parte, las disposiciones transitorias cuarta y quinta del RDL son bastante favorables para las empresas en orden a poder beneficiarse de la nueva regulación y de las nuevas bonificaciones, De esta manera, se permite la aplicación de las nuevas reglas sobre ERES reguladas en el futuro texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fase de tramitación y sea solicitada su aplicación por la parte empresarial y la representación de los trabajadores (a diferencia, y es importante resaltarlo, de la redacción del borrador que atribuía unilateralmente esta decisión a la parte empresarial), con el añadido relevante desde el punto de vista formal que dicha solicitud “se haga constar en la resolución de la autoridad administrativa laboral”.
En fin, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizaciones empresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un ERE autorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido que dicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizaciones devengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”.
Por lo que respecta a los trabajadores con contrato de trabajo ya extinguido en virtud de ERE, y que con anterioridad hubieran estado afectados por ERES de suspensión o reducción de jornada, la norma no parece que amplíe sus derechos a la reposición de las prestaciones por desempleo, en cuanto que se reconoce dicho derecho, “en su caso…, en los términos y con los límites establecidos en la normativa vigente en el momento en que se produjo el despido o la resolución administrativa o judicial que autorizó la extinción del contrato”.
2 comentarios:
Ah, Eduardo, gracias por la síntesis.
De todas formas echo en falta una perspectiva más global, dicho sea con todos los respetos. No de su oportunidad o del momento concreto en que se aprueba (todo ello muy significativo) sino de la técnica general
Se modifican 8 leyes, se ocupan 40 páginas del Boe, pero sin negarle importancia, se busca medios para acentuarla, para darle relevancia, a la vez que se intenta presentarla como una fórmula equidistante de tirios y troyanos, añagaza no demasiado eficaz
Agur. Mikel Urruti
Hola Mikel, muchas gracias por tu comentario. Coincido contigo en la complejidad de la modificación y la dificultad que ello conlleva para su seguimiento. Respecto a la perspectiva más global, me parece que voy dejando mi parecer en cada punto que considero susceptible de comentario, pero probablemente haya que esperar a la tramitación como proyecto de ley para conocer el auténtico alcance de la la norma. saludos.
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