El fraude en materia laboral y de Seguridad Social (I).

1. El Consejo de Ministros del día 5 de marzo aprobó el “Plan integral de prevención y corrección del fraude fiscal, laboral y a la Seguridad Social”. La nota de prensa oficial explica las líneas maestras de su contenido, y reproduzco algunos fragmentos de su contenido:

“El Plan aprobado hoy, que entrará en funcionamiento de forma inmediata, presenta sesenta medidas estructuradas en torno a cuatro ejes de actuación: la prevención y el fomento del cumplimiento voluntario; la mejora de los sistemas de captación de información mediante el uso compartido de las bases de datos de los tres organismos públicos encargados del control del fraude –Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social e Inspección de Trabajo y Seguridad Social-; la puesta en marcha de acciones de control conjuntas, que se sumarán a las propias que ya lleva a cabo cada organismo; y el diseño de actuaciones de recaudación coordinadas para mejorar su eficacia.

El nuevo plan viene a complementar las iniciativas específicas que en los ámbitos fiscal, laboral y de Seguridad Social ya venían desarrollando los organismos competentes en los últimos años, y que van a tener continuidad en los siguientes; iniciativas como el Plan de Prevención del Fraude Fiscal, que han permitido a la Agencia Tributaria recaudar más de 35.500 millones de euros en los últimos cinco años, mediante la persecución sistemática de los mecanismos de fraude más complejos y sofisticados; o como los Observatorios del Fraude creados por la Tesorería General de Seguridad Social y la Inspección de Trabajo, que han contribuido a afinar los perfiles de riesgo de los distintos sectores de actividad y mejorar sensiblemente los resultados de la lucha contra el fraude en el ámbito socio-laboral.

El Plan Integral de Prevención y Corrección del Fraude Fiscal, Laboral y a la Seguridad Social se ha elaborado de forma conjunta para fomentar la cooperación en las actuaciones sobre las formas de fraude derivadas del actual contexto económico. Para ello la utilización de la información es esencial.

Se establecen instrumentos para la utilización compartida de la información disponible en la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social e Inspección de Trabajo, y se prevé la creación de bases de datos conjuntas para incrementar la eficacia de la explotación de esa información. Además, se reforzará la cooperación internacional a través de la firma de nuevos convenios de doble imposición, la participación de programas europeos de intercambio de información y el impulso de una red europea de lucha contra el fraude.

Las actuaciones conjuntas de control se centrarán en aquellas áreas de riesgo que se identifiquen como más propensas a la ocultación de actividad y al trabajo no declarado. Por ejemplo, se realizarán actuaciones de detección de trabajadores falsamente autónomos, de inspección de empresas aparentemente insolventes en las que se detecte algún tipo de actividad, de rastreo de indicios de comercio irregular y contrabando, o de control de la jornada laboral, ya sea por horas extraordinarias no retribuidas, o retribuidas y no cotizadas, o bajas indebidas por vacaciones o fiestas.

Se fomentará el cumplimiento reduciendo las cargas administrativas con la creación de un certificado conjunto de estar al corriente de las obligaciones tributarias y en materia de la Seguridad Social. También se realizarán campañas de concienciación cívica de cumplimiento de las diferentes obligaciones”.

2. Se trata de un documento de trabajo de indudable interés y que permite conocer buena parte de las actuaciones contrarias a derecho en los ámbitos fiscal, laboral y de Seguridad Social, conductas que deben ser perseguidas en interés de toda la sociedad y muy especialmente de aquellos que son cumplidores y respetuosos con sus obligaciones hacia los poderes públicos y el conjunto de la ciudadanía. Es fácil comprobar, poco después de iniciada la lectura, que el texto está elaborado por profesionales que conocen de primera mano la realidad en que la operan las elusiones de la legalidad y que saben cómo deben abordarse los problemas (cuestión distinta es que después las voluntades políticas y los recursos económicos disponibles llevan las actuaciones con mayor o menor intensidad hacia unos u otros terrenos).

3. Me ha resultado especialmente interesante, desde mi ámbito de conocimiento en materias laborales y de Seguridad Social, el amplio listado (que no es tampoco exhaustivo) de irregularidades que pueden, y que se están cometiendo, en el marco de las relaciones de trabajo. Siempre hemos dicho, y en la vida laboral creo que es aún más cierto, que la realidad supera la ficción, y los ejemplos de ingeniería jurídica explicados en el documento abonan esta tesis, ejemplos a los que podrían añadirse más con los que se encuentran en el día a día los profesionales encargados de velar por el cumplimiento de las normas, es decir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. No sorprende por ello, al menos a mi parecer, que una de las competencias y funciones atribuidas a la futura Agencia Catalana de la Inspección de Trabajo (cuya ley se aprobará la próxima semana en la sesión plenaria del Parlament y de la que me ocuparé en otra entrada) sea la de “poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias no cubiertas por las disposiciones legales existentes”.

4. Repaso, con lógica brevedad, algunas de las medidas más importantes a mi parecer propuestas por el Plan para atajar la irregularidad en la vida laboral. Indico de entrada que la mayor parte de las mismas requieren de actuaciones coordinadas entre la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que ello requiere por consiguiente, y mucho más después de los traspasos a algunas Comunidades Autónomas, de una estrecha coordinación interadministrativa y de poder acceder a las bases de datos de todas ellas para realizar eficazmente la tarea de detección y control de las irregularidades.

A) Actuaciones contra trabajadores falsamente autónomos, previendo una especial atención a trabajadores que estén de alta en el RETA y hayan cesado en una actividad por cuenta ajena en los meses anteriores, con el fin de comprobar, se dice, “si efectivamente han cesado en ellas o continúan realizando las mismas funciones por cuenta ajena como trabajadores autónomos”.

a) En un supuesto anterior a la actual regulación, y tratándose de la misma relación conflictiva entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia (autónomo) cabe destacar la importancia de la actividad de la ITSS para poder apreciar la existencia de una relación autónoma falsa, bajo la que se encubre una auténtica relación jurídico laboral. Un ejemplo paradigmático de dicha actividad queda muy bien reflejado en la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de julio de 2008 (número de recurso 3589/2007), en la que se hace referencia de forma sucinta al amplio contenido del acta y de la que se afirma que “por su extraordinaria extensión se tiene aquí por íntegramente reproducida”. Después de recordar el tribunal que se debe analizar muy cuidadosamente cada supuesto para evitar situaciones contrarias a derecho, y para evitar igualmente que se pretenda la aplicación de las normas laborales cuando la relación jurídica se rompe “sin que real y efectivamente hubieren concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo”, la sala concluye que en el caso enjuiciado había una relación laboral, ya que el actor, pretendidamente autónomo, “no poseía el dominio de su actividad en tanto que carecía de infraestructura y actuaba bajo las concretas directrices de la empresa …. No aportaba más que su prestación de servicios que se desenvolvía en las instalaciones de …, cuyo mantenimiento contractual fue asumido por …, apareciendo integrado en la plantilla de personal de ésta última, con una jornada y un horario de trabajo fijo y estable, teniendo garantizada una retribución a tanto la hora, la cual recibía diaria y periódicamente de ….”.

b) En segundo término debe merecer atención, también con carácter general la regulación del trabajo autónomo contenida en la Ley 20/2007 de 12 de julio, y señaladamente la del llamado trabajador autónomo dependiente. Debe reflexionarse sobre la diferencia entre esta figura jurídica y la del trabajador por cuenta ajena, los puntos de encuentro y desencuentro (aunque formalmente no se aplique la legislación laboral), y muy en especial el hecho de que los conflictos que se susciten sean conocidos por la legislación laboral.

-- El ámbito de aplicación subjetivo del trabajo autónomo es el de las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, y se incluyen también los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) de la LET.

-- La norma realiza una inclusión expresa de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE) a los que se refiere el Capítulo III del Título II, conceptuados en la ley como aquellos trabajadores “que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 % de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales”. Cabe plantear aquí que de acuerdo con el texto citado el TRADE puede percibir ingresos por su trabajo por cuenta propia para uno o varios clientes, y también puede obtener rendimientos económicos como consecuencia de su posible prestación de servicios por cuenta ajena, dejando planteada la cuestión de si además de dicha prestación con otros clientes o empresarios sería posible mantenerla con el cliente del que percibe el 75 % como mínimo de sus ingresos. No parece una hipótesis que pueda plantearse en muchas ocasiones, pero el tenor literal de la norma permite esa posibilidad.

Los requisitos para obtener la consideración jurídica de TRADE, y sobre la problemática diferenciación entre trabajador por cuenta ajena y trabajador por cuenta propia es donde deberá operar la actuación de control y prevención del fraude, son los siguientes: a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo el riesgo y ventura de aquélla.