domingo, 21 de marzo de 2010

El fraude en materia laboral y de Seguridad Social (II).

B) La utilización indebida de las bonificaciones por contratación, que desvirtúa y pervierte la medida, pensada en su razón de ser para favorecer el fomento del empleo. Al respecto, el plan propone actuar en dos ámbitos en los que puede producirse un mayor fraude; en concreto, se trata de posibles supuestos de concatenación en los contratos eventuales prorrogados (más de cuatro contratos según el texto), y en contratos bonificados de trabajadores que previamente ya habían estado vinculados a la empresa con contrato indefinido. Recuérdese aquí los importantes límites que a la contratación temporal fija el artículo 15.5 de la LET y que el artículo 6.3 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre excluye de los programas de bonificaciones a las “Contrataciones realizadas con trabajadores que en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratación hubiesen prestado servicios en la misma empresa, grupo de empresas o entidad mediante un contrato por tiempo indefinido, o en los últimos seis meses mediante un contrato de duración determinada o temporal o mediante un contrato formativo, de relevo o de sustitución por jubilación”, así como también “en el supuesto de vinculación laboral anterior del trabajador con empresas a las que el solicitante de los beneficios haya sucedido en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores”.

En un reciente informe remitido al Congreso de los Diputados, el gobierno admite que el sistema ha visto mermada su capacidad para favorecer la contratación de los colectivos con mayores problemas de empleabilidad y parece haber evolucionado hacia una forma de reducir de manera general los costes de la contratación indefinida en comparación con los costes de la contratación temporal. Se admite que el sistema de bonificaciones no ha cumplido con su aspiración inicial de realizar una mejor selección de los colectivos beneficiarios, ya que "de facto" la práctica totalidad puede ser susceptible de bonificación, aunque sea de manera indirecta, como en el caso de los hombres desempleados entre 31 y 44 años. En el documento entregado a los agentes sociales para el inicio del diálogo social sobre las reformas laborales, justamente el mismo día, 5 de marzo, que el de aprobación del Plan, se argumenta que “al ser prácticamente universal, el sistema no favorece adecuadamente la empleabilidad de los colectivos con mayores dificultades de incorporación al emplelo, lo que determina que el sistema presente un importante peso muerto o efecto ganga (existieran o no las bonificaciones, la contratación se realizaría igualmente). Es preciso, además, tener en cuenta que el actual contexto de restricciones presupuestarias obliga a un diseño más eficiente del sistema de bonificaciones”.

Por cierto, el plan es muy coherente con las posibilidades legales que tienen las Comunidades Autónomas para incentivar económicamente el uso de determinados contratos, dentro de sus competencias, y de ahí que se plantee la necesidad de que existan controles adecuados sobre la adecuación de la subvención percibida a la razón de ser que justificó su petición; es decir, se tratará, con la actuación inspectora, de evitar, primero de forma voluntaria y después por vía legal, que “se suscriban formalmente contratos que no responden a la realidad o no se ajusten a los requisitos determinantes de su concesión durante todo el tiempo exigido por la norma”.

C) Uno de los supuestos sobre los que giran buena parte de las preguntas cuando imparto cursos para alumnos que ya participan en la vida laboral es el del volumen de horas extras, de la forma de pago y de los posibles incumplimientos por parte de la empresa de la obligación de cotizar por las mismas. El Plan, obviamente, se hace eco de estas cuestiones, al afirmar que “es un hecho conocido y sobre el que existe una clara percepción social, que en un buen número de empresas parte de sus plantillas realizan horas extraordinarias que en ocasión no son retribuidas, ni por supuesto cotizadas a la Seguridad Social, o sólo esto último”, y plantea la necesidad de reforzar el control sobre el pago de las horas extras, en unos casos, y de la cotización en otras. Se plantea la actuación en sectores en los que haya indicios de mayor relevancia, aún cuando ya se cita de forma clara y expresa el de vigilancia y seguridad “donde existe una elevada inquietud en relación con el elevado número de horas extraordinarias no declaradas que se realizan, por las que no se cotiza a la Seguridad Social y por las que tampoco se tributa”.

D) Actuaciones especificas en algunos sectores o ámbitos de actividad. Tal es el caso de la enseñanza, donde es todavía una práctica frecuente, y contraria a derecho, la contratación por obra o servicio determinado entendiendo por tal la duración del curso escolar, con una nueva contratación al inicio del siguiente curso académico, o la prestación de servicios (por cuenta ajena de forma clara e indubitada en muchos casos, o con carácter autónomo en otros) en centros docentes que realizan actividades formativas, en la mayor parte de las ocasiones financiadas además por fondos públicos, compatibilizando su actividad, de forma no declarada, con la que prestan regularmente en centros educativos públicos o privados o en las administraciones públicas. Para conseguir el objetivo de aflorar la actividad irregular, una de las actuaciones a llevar a cabo es la contrastar la información de las base de datos de la TGSS y de la AEAT “con los cuadros de clase, registro de horarios y demás documentación fiscal, laboral y de Seguridad Social a los efectos de comprobar si se tributa y cotiza por la jornada realmente realizada y las retribuciones efectivamente percibidas”.

También, el seguimiento de las altas de algunos trabajadores administrativos que prestan sus servicios en navieras y que nunca han estado embarcados pero que solicitan jubilación anticipada por aplicación de los coeficientes reductores de embarques.

No menos importantes son las irregularidades que pueden producirse en la prestación de servicios por parte de profesionales sanitarios, explicadas con todo detalle en la página 52 del documento, del que me hubiera gustado disponer hace tiempo, y lo digo porque es justamente una de las materias que más hemos abordado en las actividades prácticas con los alumnos y alumnas sobre la existencia o no de una relación laboral (copio sólo un ejemplo, importante, del texto: “establecimientos sanitarios especializados como clínicas oftalmológicas, dentales, dietistas, oncológicas, de rehabilitación u otras, en las que la propiedad aporta los locales, el personal auxiliar y administrativo, la infraestructura del negocio, cuyos profesionales sanitarios con frecuencia no forman parte de la plantilla”). Recuérdese aquí la importante disposición adicional quinta de la Ley 27/2009, que regula el encuadramiento en la Seguridad Social del personal estatutario de los Servicios de Salud que realice actividades complementarias privadas, disponiendo que “Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas o en los centros dependientes del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, y que, además, realicen actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos”, o en su caso en la mutualidad correspondiente. Justamente, la tarea de comprobación se centrará sobre el cumplimiento de las obligaciones de alta y cotización de todo el personal de los centros.

Igualmente, merecerá atención un supuesto al que también dedico mucha atención en las explicaciones de las llamadas “zonas grises” de la relación laboral, cual es el caso de los becarios, dada la borrosa frontera existente entre una relación puramente formativa y otra contractual, y de ahí que deban controlarse las condiciones reales de prestación de la actividad tal como ha hecho el Tribunal Supremo y las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en cada supuesto, y no son pocos, de los que han conocido. Por consiguiente, se tratará de aflorar supuestos que no concuerden con los objetivos de la prestación del hipotético becario, que han de ser mejorar su formación y ampliación de conocimientos, “sin exigencia de que la prestación que realice revierta directamente en utilidad o beneficio del empleador”.

E) ¿Qué voy a contar de las altas y bajas de trabajadores en períodos festivos y vacacionales que no conozcan por su experiencia los profesionales de la ITSS y de la TGSS? Siempre me ha sorprendido, aunque conozco el motivo, el importante número de bajas en Seguridad Social que se producen en fechas inmediatamente anteriores al inicio de períodos festivos y el importante número de altas que se producen una vez que se reinicia la vida laboral ordinaria, en ocasiones sin guardar mínimamente las forma por parte de algunas empresas (es curioso que la “nueva” contratación se realiza por una obra o servicio que ha finalizado, teóricamente, unos días antes y que ha conllevado la baja del trabajador en SS). El documento es muy crítico con esta actuación, tanto por los perjuicios hacia los trabajadores como por la competencia desleal que supone para las empresas respetuosas de la legalidad, y se plantea trabajar con rigurosidad para detectar el fraude de aquellas empresas que simulan el cese en ellas de sus trabajadores durante períodos de vacaciones, días festivos o descansos semanales, es decir “que dan de baja a sus trabajadores por finalización del contrato, y los vuelven a contratar días después, simulando una ruptura de la relación laboral que no se ha producido”.

F) La aprobación, firma y entrada en vigor de un convenio colectivo suele producirse, en la práctica de las relaciones laborales en España, varios meses después, e incluso períodos superiores, de la finalización del anteriormente vigente, sin perjuicio del mantenimiento de sus cláusulas normativas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 86 de la LET. En el supuesto de incrementos salariales se producen habitualmente situaciones como las siguientes: no abono a los trabajadores que han abandonado la empresa de los llamados “atrasos de convenio”, y por consiguiente tampoco se produce su cotización a la Seguridad Social; pago de los salarios atrasados pero sin la correspondiente cotización. Las autoridades redactoras del plan son conscientes de que las medidas que adopten, tanto legales como en los boletines de cotización, tendrán un efecto recaudatorio poco relevante en la medida en que las cantidades no abonadas y/o no cotizadas suelen ser de escasa cuantía, y de ahí que apuesten en primer término por incentivar un cumplimiento voluntario de la norma mediante la concesión del correspondiente plazo para llevarla a cabo, si bien defienden su puesta en marcha, y creo que es una valoración acertada, porque su efecto más importante “es el inducido, por el hecho de que las empresas del sector tengan conocimiento del control que se realiza, pues puede suponer un volumen importante”.

G) Da mucho juego también en los cursos en que participan alumnos que son al mismo tiempo trabajadores por cuenta ajena el debate sobre el correcto cumplimiento, o no, de la normativa sobre trabajo a tiempo parcial, más exactamente si se trabajan más horas de las pactadas en contrato, y en caso afirmativo si se remuneran y/o cotizan debidamente a la Seguridad Social. El texto valora positivamente la existencia de esta modalidad contractual, que a mi entender es más una cuestión de ordenación del tiempo de trabajo y no contractual, pero al mismo tiempo critica con dureza que haya trabajadores contratados al amparo del artículo 12 de la LET (modificado en numerosas ocasiones) cuando en la realidad prestan sus servicios a tiempo completo, o el supuesto en el que se produce un cambio impuesto de modalidad contractual, ya que no es otro el supuesto que explica el documento cuando se refiere a la situación de los trabajadores “que con anterioridad estaban contratados a jornada completa en una empresa, y sin disminuir el tiempo de trabajo son obligados por aquella a suscribir contratos a tiempo parcial como condición para mantener el empleo”. Estas actuaciones de control deben llevar a regularizar la situación real del trabajador, primero mediante un intento de actuación voluntaria por parte de la empresa y si ello no fuera posible mediante la iniciación de los procedimientos sancionadores, todo ello con el objetivo de acabar con una situación que se produce mucho más a menudo de lo que aparece públicamente y que constituye “una lesión a los derechos laborales y de protección social del trabajador, una competencia desleal a las demás empresas que cumplen con sus obligaciones legales, y un fraude a la Seguridad Social al reducir la cotización”.

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