Inmigración. Comentarios a los primeros borradores de diversos capítulos del futuro Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 2/2009 (y II).

3. Me detengo brevemente a continuación en la propuesta de regulación de la residencia temporal y trabajo por cuenta propia, actualmente recogida en los artículos 58 y siguientes del RD 2393/2004.

A) Sobre la posibilidad de que el trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) pueda acceder a una autorización de trabajo por cuenta propia no creo que sea necesario un reconocimiento expreso y específico de dicha posibilidad, en cuanto que al tratarse de un trabajador por cuenta propia debería someterse con carácter general a la regulación aplicable a este colectivo de trabajadores. Entiendo, en cualquier caso, que para que el TRADE pueda demostrar el cumplimiento de las condiciones relativas al ámbito laboral, quizás fuera conveniente añadir, en el artículo que recoge los requisitos a cumplir, una mención a la aportación del contrato por el cliente del que dependerán, como mínimo, el 75 % de sus ingresos.

B) Me parece positiva la inclusión en el artículo relativo a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia de la posibilidad de renovación cuando el trabajador autónomo perciba una prestación económica por cese de actividad, a imagen y semejanza de la prestación por desempleo que puede percibir el trabajador por cuenta ajena. Aún cuando todavía estamos en la primera fase de la tramitación parlamentaria del proyecto de ley regulador de dicha prestación, no parece haber dudas políticas en cuanto a su aprobación después de pasar por todos los trámites parlamentarios correspondientes.

4. Abordo a continuación la regulación de la gestión colectiva de contrataciones en origen, es decir del anterior contingente regulado en los artículos 77 y siguientes del RD 2393/2004.

En el artículo relativo a visados y documentación, se dice lo siguiente en su número 6:

"El visado de residencia y trabajo para empleos de carácter estable y el visado para empleos temporales de obra o servicio, habilitará para la entrada en España y la permanencia en situación de estancia durante tres meses. En dicho plazo de tres meses deberá producirse la afiliación, alta y posterior cotización, en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación, y el trabajador podrá comenzar su actividad laboral o profesional. El alta en la Seguridad Social dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo (que se limitará a un ámbito territorial y ocupación determinados), y el empleador quedará obligado al registro del contrato de trabajo en los Servicios Públicos de Empleo.

En el plazo de un mes desde el alta del trabajador en la Seguridad Social (salvo en el caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo para actividades de carácter temporal para obra o servicio, cuya vigencia sea igual o inferior a seis meses), éste deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, personalmente y ante la oficina correspondiente. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero (salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan)

Si transcurrido el plazo de tres meses desde su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar ha sido dado de alta en la Seguridad Social, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España.

Asimismo, la autoridad competente requerirá al empresario o empleador que solicitó la autorización para que indique las razones por las que no se ha producido el alta del trabajador en Seguridad Social, e informándole de la posible concurrencia de una infracción grave de las previstas en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000. Igualmente, le advertirá que, si no alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores".

Mi duda es la siguiente: ¿cómo se tendrá constancia por la autoridad competente (en el caso de Cataluña, el Departamento de Trabajo de la Generalidad), de que el trabajador no ha sido dado de alta por la Seguridad Social? ¿Se ha puesto ya en marcha el mecanismo de coordinación entre las Administraciones, y entre los distintos departamento de una Administración, que permita tener conocimiento de la situación, a efectos de Seguridad Social, de cada trabajador al que se le conceda, por vía de gestión colectiva, la autorización inicial de trabajo? Y en caso afirmativo, ¿esa información se facilita a título individual para cada trabajador, o bien cada cierto tiempo y a instancia de la autoridad competente laboral o de la propia Seguridad Social? Esta duda, por cierto, es extrapolable a todos los artículos del actual borrador de reforma del Reglamento de la normativa de extranjería en el que se incluye el mismo texto, y son varios.

Quizás el interrogante que planteo sea de poca importancia y ya esté resuelto en la práctica por la correcta coordinación de los aplicativos informáticos, pero reconozco que me ha picado el gusanillo de la curiosidad y por ello lo dejo planteado. Y hago la pregunta porque la autoridad competente (la laboral) a la que se refiere el último párrafo deberá saber que no se ha dado de alta al trabajador en la Seguridad Social para iniciar las actuaciones previstas en dicho texto (actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), y para que ello sea posible deberá haber un control periódico de las autorizaciones concedidas y un seguimiento de si el trabajador al que se le ha concedido la autorización inicial de trabajo ha sido dado de alta en la Seguridad Social. Por consiguiente, también es muy importante, y habrá que coordinar los aplicativos informáticos, que la Seguridad Social disponga de la adecuada información sobre los trabajadores extranjeros a los que se ha concedido (aún cuando sea condicionada) la autorización inicial y la fecha de su entrada en España (para el transcurso del plazo de tres meses de los que se dispone para dar el alta).

5. Formulo, por último, unas consideraciones generales sobre el estatuto jurídico laboral de los trabajadores extranjeros. En la elaboración de los preceptos del futuro reglamento, tal como ya se hizo en la elaboración de la LO 2/2009, será importante tomar en consideración las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional:

A) Sentencia del TC núm. 107/1984 de 23 de noviembre, sobre inexistencia del principio constitucional de igualdad de trato en el acceso al mercado de trabajo.

B) STC núm. 236/2007 y 259/2007, de 7 de noviembre y 19 de diciembre, sobre reconocimiento de derechos para inmigrantes y trabajadores migrantes en situación irregular; su equiparación con los derechos de los ciudadanos españoles y con qué límites.

Para el TC, según el art. 36.3 de la LO 8/2000 la carencia de autorización para trabajar “no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros”. Tales derechos deben ser protegidos con independencia de la situación administrativa del trabajador. Además, los derechos básicos regulados en la Ley del Estatuto de los trabajadores (art. 4.1) “no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en que puede encontrarse en un momento determinado, sino por el solo hecho de ser trabajador”.

En la LO 2/2009, artículo 36.5, acogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 18 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte parece que viene a ratificar la tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones.

Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas). Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”.