Inmigración. Comentarios a los primeros borradores de diversos capítulos del futuro Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 2/2009 (I).

1. He tenido oportunidad de conocer, y leer, los primeros textos que están siendo objeto de análisis y debate entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y los agentes sociales sobre el contenido del futuro Reglamento de desarrollo de la LO 2/2009 de 11 de diciembre. Recuérdese que la disposición final tercera de dicha ley dispone que “1. El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la publicación de esta Ley Orgánica, dictará cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo sean necesarias”; es decir, la norma reglamentaria tiene la fecha límite del 12 de junio para su aprobación por el Consejo de Ministros.

Los textos todavía, al menos hasta donde yo tengo conocimiento, no están disponibles en la página web del MTIN ni tampoco en las de las organizaciones sindicales y empresariales, algo que creo que sería muy conveniente y necesario si se quiere fortalecer de verdad, y no sólo de palabra, la transparencia en la elaboración de los textos normativos. Los comentarios que efectúo a continuación son justamente con el ánimo de contribuir a ese debate del futuro texto reglamentario, y espero y deseo que el primer borrador pueda ser pronto publicado en la red.

2. Cabe efectuar, en primer lugar, algunas consideraciones sobre el desarrollo reglamentario en materia de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en la actualidad regulado por el artículo 49 y siguientes del Real Decreto 2393/2004 (modificado)

A) El borrador que he tenido oportunidad de leer incluye amplias referencias a las competencias de las Comunidades Autónomas que las hayan asumido en materia de autorizaciones iniciales de trabajo, siguiendo fielmente el texto de la LO 2/2009. Por cierto, habrá que unificar los ámbitos geográficos a los que se refiere el borrador antes de aprobar el texto definitivo, ya que en unas ocasiones se utiliza el término "provincias" mientras que en otros la mención (más correcta a mi entender) es la de "demarcación territorial".

B) No alcanzo a entender qué aporta la referencia a la toma en consideración, para la elaboración del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, de “las estadísticas oficiales existentes en la materia”. Si los servicios públicos de empleo ya disponen de toda la información necesaria para la elaboración de ese catálogo, parece redundante la mención de tales estadísticas.

C) En el artículo dedicado al procedimiento, en concreto el sexto párrafo del núm. 5, se dice:

"Si la resolución es favorable se suspenderá su eficacia hasta la obtención del visado y posterior alta del trabajador, en el plazo de tres meses desde su entrada legal en España y por la empresa o empleador que solicitó la autorización de residencia y trabajo, en la Seguridad Social y así se hará constar en la propia resolución".

En términos semejantes, el número 12 dispone que

"En dicho plazo de tres meses deberá producirse su afiliación, alta y posterior cotización, en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación, y el trabajador podrá comenzar su actividad laboral o profesional. El alta en la Seguridad Social dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo; y el empleador quedará obligado al registro del contrato de trabajo en los Servicios Públicos de Empleo".

Es cierto que este (futuro) precepto encuentra su razón de ser en la LO 2/2009, pero me siguen surgiendo las mismas dudas que planteé en su momento cuando estudié la tramitación parlamentaria del proyecto de ley sobre la viabilidad jurídica de que la autorización de la autoridad competente (en Cataluña de dos administraciones) pueda quedar condicionada (suspendida) en su eficacia hasta el cumplimiento de un trámite administrativo. Repárese en la importancia de esta cuestión y en cómo afecta a las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas, hasta el momento sólo la catalana, en materia de autorizaciones iniciales de trabajo. Dicha importancia no es baladí, ya que en muchos preceptos del futuro Reglamento se insiste en que dicha autorización está condicionada en su eficacia al alta del trabajador, por cuenta ajena o propia, en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

El interrogante que me surge es el de saber si el trabajador extranjero al que se le ha concedido la autorización podrá trabajar durante este período máximo de tres meses que la LO 2/2009 y el futuro Reglamento establecen para que aquella surta eficacia. De acuerdo con la clara dicción de todos los preceptos de la LO 2/2009 y del futuro Reglamento que se refieren a esta cuestión, que enfatizan que durante dicho período deberá producirse el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, alta “que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo”, deduzco la imposibilidad jurídica de prestar una actividad, con las responsabilidades que asumirá el empleador o empresario en el supuesto de que eso ocurra; en efecto, cometería una infracción grave según dispone el artículo 53. 2 de la LO 2/2009, por “no dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado…”. Sobre las hipotéticas responsabilidades del trabajador, no encuentro en el catálogo de infracciones de la LO 2/2009 ninguna que se refiera a esta situación, siendo así que no puede tener cabida en modo alguno en el artículo 53.1 b), que considera como infracción grave del trabajador “encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.

D) El artículo relativo a los medios económicos del empleador “para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo”, es completamente nuevo, y me suscita muchas dudas prácticas sobre el hecho de que el percibo del Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM) sea considerado como "suficiente ingreso" para poder contratar a un trabajador extranjero. En cualquier caso, aquí no se plantea una cuestión estrictamente jurídica, sino de saber con qué recursos pueda vivir dignamente una persona y, además, poder contratar los servicios de otra. Por otra parte, creo que el último párrafo (“La disponibilidad de estos medios no podrá acreditarse mediante la referencia ingresos procedentes de subvenciones, prestaciones, subsidios y ayudas otorgadas por las Administraciones Públicas españolas, salvo en el ámbito de la asistencia domiciliaria y en el cuidado de menores o personas dependientes”) está pensando en una realidad ciertamente compleja, como es el hecho de que las personas dependientes disponen de muy pocos recursos y que una gran parte de los cuidadores son extranjeros.

E) En la regulación de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena me interesa destacar el énfasis puesto en los informes que emitan las Comunidades Autónomas (tal como se aprobó en la LO 2/2009); en especial, subrayo la posibilidad que prevé la futura norma de renovar la autorización de residencia y trabajo (núm. 9) a quienes incumplan algunos de los requisitos previstos para la renovación, “pero puedan certificar su esfuerzo de integración mediante informe positivo de la Comunidad Autónoma que acredite su participación en acciones formativas destinadas a procurar dicha integración”. La redacción es prácticamente idéntica en el artículo relativo a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Si ese texto se aprueba en estos términos, auguro que en Cataluña habrá un incremento importante del número de trabajadores extranjeros, empleados o en desempleo, que demanden cursos formativos en previsión de que no pudieran cumplir los restantes requisitos para la renovación, y más si el mercado de trabajo sigue sin mejorar.

Por cierto, ¿qué autoridad autonómica emitirá el informe, la laboral o la de acción social y ciudadanía? En puridad jurídica deberá ser aquella a la que se le hayan atribuido las competencias asumidas por el gobierno autonómico en la materia, es decir la segunda, pero parece obvio que deberá recabar el parecer o informe previo de la primera sobre el esfuerzo de integración formativo/laboral que haya llevado a cabo la persona solicitante de la renovación.

F) Me ha sorprendido que en el número 4 se entienda por "búsqueda activa de empleo" la participación en acciones organizadas por el servicio público de empleo o en programas de inserción laboral. Y digo que me sorprende, no porque no considere válidas dichas acciones o la participación en tales programas, sino porque una Instrucción de la Dirección General de Inmigración de 2009, en concreto la núm. 6 de 18 de junio, dispuso que por búsqueda activa de empleo se entendía estar inscrito como demandante de empleo. O dicho en sus términos literales: "la acreditación del cumplimiento del requisito de la búsqueda activa de empleo se producirá mediante la inscripción del extranjero como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo correspondientes".

Tengo la sensación de que quien está elaborando el borrador quizás no recuerde el texto de la Instrucción, aunque también podría ocurrir que se haya considerado que la Instrucción era válida para un período de crisis importante por lo que respecta a la solicitud de renovación y que no se puede legislar con tanta "laxitud" en un Reglamento con vocación de permanencia en el tiempo. Soy del parecer que debería incorporarse el texto de la Instrucción al futuro Reglamento, dado que las previsiones de mejora de la situación de empleo en España, y su consiguiente impacto sobre la población trabajadora extranjera, todavía tardarán un cierto tiempo en concretarse si hemos de hacer caso a los informes económicos tanto internacionales como españoles.