1. El gabinete de
comunicación del Poder Judicial publicó el
8 de julio una breve nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo
acuerda no plantear en este momento procesal cuestión prejudicial al TJUE sobre
el Real Decreto de regularización de extranjeros” , cuyo contenido era el siguiente:
“La Sección Quinta
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en las piezas de medidas cautelares de
los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Generalitat
Valenciana y la Comunidad Autónoma de Aragón (recursos 109/2026 y 120/2026) en
los que se impugna el Real Decreto 316/2026, por de 14 de abril, por el que se
modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 para facilitar la
regularización extraordinaria de extranjeros en España mediante autorizaciones
de residencia temporal por circunstancias excepcionales, ha decidido:
No adoptar la
medida cautelar solicitada por la Generalitat Valenciana y la Comunidad
Autónoma de Aragón, consistente en la suspensión de la ejecutividad del Real
Decreto impugnado. La Sala, a estos efectos, se remite a las razones que ya
fueron expuestas en los autos que se dictaron en los recursos 98/2026 y
100/2026.
En relación con el
planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, la Sala entiende que, atendidas las alegaciones de las partes, una vez
acordada la no suspensión en los presentes autos, no resulta pertinente el planteamiento
de dicha cuestión en este momento procesal.
A las decisiones
adoptadas no se formulan votos particulares discrepantes...” (la negrita
es mía)”.
Los dos autos
dictados han sido ya publicados en CENDOJ, con contenido idéntico salvo lógicamente
la mención a la parte recurrente, y se encuentran disponibles aquí y aquí , habiendo sido ponente de ambos el magistrado Fernando Román (“resumen
oficial: “No ha lugar a la medida cautelar de suspensión solicitada. No resulta
pertinente elevar en este momento procesal cuestión prejudicial ante el TJUE”).
De esta manera, y “en
este momento procesal”, utilizando los términos literales de los dos autos, el
camino abierto por los votos discrepantes de dos magistrados al auto de 25 de
mayo y que llevó al dictado de dos providencias en las que se daba trámite de
alegaciones a las partes recurrentes y recurridas para que manifestarán lo que
consideraran oportuno respecto a la posible elevación de una petición del
decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha quedado de
momento bloqueado, a la espera de la decisión que adopte la Sala una vez que
entre en el examen de los recursos presentados contra el RD 316/2026.
2. El 4 de julio publiqué
una entrada en la que efectuaba una clara crítica al voto particular citado y a
cómo había abierto un camino para suspender cautelarmente la norma y elevar una
petición de decisión prejudicial al TJUE. Creo conveniente, antes de entrar en
el examen de los dos autos de 8 de julio, recuperar partes de su contenido, ya
que buena parte de las tesis de los dos autos de 25 de mayo, que desestimaron la suspensión
cautelar, se han reproducido en aquellos como argumentos para denegar la
suspensión solicitada.
La entrada se
titulada “Inmigración y regularización extraordinaria. Gobierno, patronales y
sindicatos a favor, ¿y la justicia? Análisis crítico del voto discrepante de
dos magistrados en un auto que lleva al dictado de dos providencias abriendo el
camino (aunque aún falta parte del recorrido) a la presentación de una petición
de decisión prejudicial al TJUE”. “, y me manifestaba en estos términos:
“... la sección quinta de la Sala
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó dos providencias el
24 de junio, publicadas en CENDOJ el 30 (¿desde cuándo se publican las
providencias en CENDOJ?), con ocasión de los recursos presentados por las
Comunidades Autónomas de Aragón y Valencia, en cuyo primer párrafo de ambas
dispone que
“Dada cuenta. Visto el estado de las actuaciones y, en
particular, de la pieza cautelar y, atendiendo al resultado de la vista
practicada, requiérase a las partes para que en el improrrogable plazo común de
cinco días puedan formular las alegaciones que estimen pertinentes sobre la
procedencia de formular ante el TJUE cuestión prejudicial interpretativa en
relación con los siguientes extremos”
Al que sigue la explicación, y fundamentación, de las
razones que a juicio de los tres magistrados que las han dictado podrían llevar
a la Sala, después de prestar atención y valorar las alegaciones de las partes
recurrente y recurrida, a la presentación de una petición de decisión
prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Más concretamente, en
las citadas providencias, y tras la explicación previa de las citadas razones,
se concede trámite de audiencia para que las partes se manifiesten, nada más ni
nada menos, que sobre seis cuestiones, que enumero a continuación:
“... manifiesten su parecer sobre si, conforme al
Derecho de la Unión, la entrada en vigor de una norma comunitaria -en este caso
el RUE-1348-, aun cuando no fuera aplicable hasta una fecha posterior, habilita
a los Estados a poder aprobar normas -no tramitar procedimiento para actos
individualizados- que puedan ir en contra de las previsiones de la mencionada
norma de la Unión. En concreto si, en el supuesto de que las Disposiciones
Adicionales 20ª y 21ª fueran contrarias al RUE-1348, dichas normas serían contrarias
al Derecho de la Unión ya vigente, aunque no aplicable”.
“... sobre si, teniendo en cuenta la normativa
comunitaria expuesta, la DA 20ª del RD pudiera ser contraria al Derecho de la
Unión.”
“... si, pese a la vigencia de la Directiva de Retorno
y su no trasposición por el Estado español, es admisible que quienes estén en
situación irregular en España no se sometan a una orden de retorno, con las
excepciones particulares que la misma norma comunitaria autoriza, sino que se
les reconozca un derecho de residencia temporal con carácter general y por el
mero hecho de la estancia irregular en España”.
“... para que manifiesten su parecer sobre la
compatibilidad con el Derecho de la UE y, en particular, con los artículos 6, 7
y 9 del Reglamento (UE) 2024/1351 -en relación con los Considerandos 6 y 67 del
mismo Reglamento-, con la Decisión 2006/688/CE del Consejo - singularmente de
sus artículos 1 y 2, en relación con sus Considerandos 1 a 10-, y con el
principio de cooperación leal del artículo 4.3 TUE, de la medida por la que un
Estado miembro adopte y aplique, mediante norma reglamentaria, de rango infralegal,
un proceso de regularización masiva de nacionales de terceros países en
situación irregular, con efectos potenciales sobre un número indeterminado de
personas, pero comprendido aproximadamente entre 900.000 y 1.650.000, sin que
conste notificación previa a la Comisión Europea ni coordinación con los demás
Estados miembros”.
“... si puede considerarse, tras la implementación del
Pacto sobre Migración y Asilo y, en particular, de lo dispuesto en el
Reglamento (UE) 2024/1351, que un Estado puede establecer, sin condicionamiento
alguno que no sea la mera decisión política, una regularización masiva de
ciudadanos extranjeros en situación irregular”.
“... para que manifiesten su parecer sobre la
compatibilidad con el artículo 21.1 y 2 del Convenio de Aplicación del Acuerdo
de Schengen de 1 de marzo de 1994, así como con el Reglamento (UE) 2016/399
(concretamente, de sus artículos 6, 14 y 17, en relación con los Considerandos
6, 11, 19, 22, 23 y 34 del mismo Reglamento), y con el artículo 4.3 del TUE, de
una medida adoptada por un Estado miembro, mediante norma reglamentaria de
rango infralegal, en el marco de una regularización de carácter masivo y sin que
conste coordinación previa al respecto con los demás Estados miembros, en
virtud de la cual un nacional de un tercer país que resulte beneficiario de
primera autorización de residencia temporal de un año, adquiere derecho a
circular libremente por el espacio Schengen durante noventa días en períodos de
ciento ochenta”.
En el título de la
entrada indico que el camino abierto por las providencias para ir al TJUE tiene
aún recorrido hasta llegar, hipotéticamente, a la meta, ya que tras las
alegaciones de las partes la Sala C-A deberá tomar su definitiva decisión al
respecto, por lo que mi análisis es forzosamente incompleto. Sí, en cualquier
caso, tiene especial interés, o así lo creo, conocer la muy estrecha relación
existente entre el voto particular discrepante de dos magistrados a un auto de
desestimación de medidas cautelares de suspensión de la norma impugnada, y las
citadas providencias, ya que justamente dichos dos magistrados, junto con un
tercero, han sido quienes las han dictado, y desde luego se ha prestado muy
poca atención a dicha relación en los artículos publicados hasta ahora. Por ello, me ha parecido conveniente efectuar
este análisis, dejando para uno posterior el posible, que no deseable a mi
parecer por ser la norma española conforme a la comunitaria, auto de elevación
las cuestiones prejudiciales
... C) Auto de 25
de mayo, del que fue ponente el magistrado Fransico Javier Pueyo (resumen
oficial: R.D. 316/2026. No ha lugar a la medida cautelar).
El recurso se
interpuso por el Partido Político VOX, pidiendo en otrosí “«la adopción de
medida cautelar del Real Decreto impugnado y, previo traslado a la parte
contraria, y antes en todo caso de su entrada en vigor, dicte auto acordando la
suspensión del Reglamento impugnado”
Para la Sala
(véase fundamento de derecho quinto):
“la nulidad de
pleno derecho de la disposición recurrida no resulta manifiesta ni puede
apreciarse con toda evidencia en este momento procesal. Resolver sobre la
medida cautelar que se solicita sobre esta base supondría anticipar
absolutamente el debate de fondo que se plantea en el recurso en un momento y
ámbito procesalmente improcedente.
No se advierte, en
esta fase cautelar, y sin perjuicio de lo que resulte de un examen del fondo
del litigio, una nulidad evidente, patente y manifiesta en los términos
planteados por el demandante, que pudiera determinarla suspensión solicitada”.
Reproduzco dos
fragmentos de la argumentación de la Sala de indudable interés a mi parecer y
cuyo parecer comparto plenamente:
“En el caso que
nos ocupa en el Real Decreto impugnado subyace un interés público especialmente
cualificado (y así se explicita en la MAIN y en el propio preámbulo de la
norma) no solo por perseguir un interés público notorio sino por incidir este
interés público directa, íntima y cualificadamente en un sustrato humano que
trasciende a la mera consideración económica. Tal interés público se sustenta
en distintas justificaciones(de carácter humanitario y de respeto a los
derechos humanos con especial énfasis en la protección delos menores, de
carácter económico, carácter demográfico, carácter cultural y social, etc.) y
se contrae, en esencia, a «permitir la plena integración de aquellas personas
extranjeras que permanecen en España deforma prolongada y que, por causas
ajenas a su voluntad, no pueden acceder a una autorización de residencia
temporal por circunstancias excepcionales. En coherencia con lo anterior, la
incorporación plena al sistema administrativo y económico fortalece la
Seguridad Social, mejora la recaudación tributaria y contribuye a un mercado
laboral más transparente y eficiente. Asimismo, permite garantizar a las
personas extranjeras el ejercicio efectivo de sus derechos y prevenir
situaciones de explotación laboral.»
e) Juntamente con
lo anterior también resultarían afectados intereses de terceros como son las
propias personas solicitantes de las autorizaciones por cuanto que la
suspensión solicitada les determinaría a seguir en la situación de
irregularidad administrativa, pugnando con el interés público perseguido por el
RD, con todo lo que ello entraña, humana, social y económicamente. Y ello, como
ya hemos expuesto ut supra, sin que las situaciones jurídicas creadas al amparo
de la norma sean, prima facie, irreversibles”
A dicho auto se
formuló un voto particular discrepante del magistrado Wenceslao Francisco Olea,
al que se adhirió el magistrado Fernando Román, que es justamente el que
analizaré con detalle más adelante. Ambos magistrados, junto con Carlos Lesmes,
dictaron las providencias sobre la posible remisión de la norma al TJUE.
Paso ya al examen del voto particular discrepante al
auto de 25 de mayo, ya que tiene a mi parecer una muy estrecha relación con el
contenido de las providencias dictadas el 24 de junio. Se
trata de un texto de idéntica dimensión que la sentencia (de las 18 páginas, 9
son de la sentencia y 9 del voto particular), y que parte de una premisa que
ciertamente sorprende desde la estricta perspectiva jurídica, ya que ninguna de
las partes formuló alegaciones sobre esta. Así lo explica el voto:
“... Resulta necesaria una nueva precisión preliminar,
por cuanto los argumentos que ahora se exponen, si bien fueron ya apuntados
durante la deliberación, no pudieron desarrollarse entonces con la extensión
con que ahora se hace, especialmente porque, pese a haberse sometido a
consideración de las partes, en el acto dela vista, la incidencia de la
normativa comunitaria sobre la cuestión controvertida, ninguna de ellas formuló
alegación alguna al respecto, a pesar de la relevancia que dicha cuestión
presenta a nuestro juicio” (la negrita es mía).
Es decir, el voto se construye sobre la tesis de los
magistrados discrepantes, sin tener en consideración que ninguna de las partes
hiciera manifestación alguna al respecto.
La conjunción de argumentos jurídicos con datos
estadísticos que se utilizan para demostrar la importancia de acoger la tesis
del voto particular se pone claramente de manifiesto cuando se sostiene que
“Existirán así actos que, aun siendo ilegales por
haber sido dictados al amparo de una norma posteriormente declarada nula,
continuarán produciendo plenos efectos jurídicos, pudiendo además alcanzar una
dimensión cuantitativamente muy relevante. Buen ejemplo de ello es el supuesto
de autos, en el que previsiblemente, cuando recaiga sentencia en el presente
recurso, habrán adquirido firmeza un número de actos que ni siquiera los
propios promotores de la norma han podido cuantificar, pero que, en todo caso,
se elevan a varios cientos de miles”.
O, dicho de otra forma, se asienta más sobre el
impacto de la norma que no sobre su propia conformidad a derecho.
El planteamiento del voto particular es claro y
evidente: hubiera debido adoptarse la medida cautelar de suspensión de la norma
impugnada, en tesis radicalmente contraria a la sostenida por la mayoría de la
Sala, ya que
“... cuando la norma cuestionada pueda
resultar contraria al Derecho de la Unión Europea, los principios que informan
dicho ordenamiento aconsejan especialmente la adopción de la medida cautelar.
En este sentido cabe citar los autos de 24 de junio de 2021, dictado en la
pieza separada del recurso de casación 155/2021 (ECLI:ES:TS:2021:9541A), y de
18 de mayo de 2022, dictado en la pieza separada del recurso 44/2020
(ECLI:ES:TS:2022:7575A)”,
tesis que se ratifica más adelante cuando se afirma
que
“A nuestro juicio, el Real Decreto impugnado en el
presente recurso comporta, prima facie, una posible vulneración de la normativa
de la Unión Europea y puede comprometer la efectividad de las previsiones
contenidas en dicha normativa, como se expondrá a continuación”.
En definitiva, suspensión cautelar de la norma (que
ciertamente no podría afectar a la aceptación de las solicitudes de
regularización que ya se hayan producido, pero que sí podría afectar a trámites
posteriores) y elevación (lo veremos en las providencias) de petición de
decisión prejudicial al TJUE y con trámite de urgencia para que este dicte su
sentencia, obviamente en caso de admisión de la petición, lo más rápidamente
posible”. Insisto en el título de la presente entrada, solo ahora con el matiz
de que no me refiero a la justicia, sino a una parte de la misma.
... Ahora toca concluir este artículo, a la espera de
una inevitable segunda parte cuando la Sala C-A del TS decida si plantea o no
las cuestiones prejudiciales expuestas en las providencias, y que han sido por
supuesto totalmente aceptadas por las dos Comunidades Autónomas recurrente, o
bien se mantiene en la línea marcada por el auto de 25 de mayo y acoge además
las tesis de la abogacía del Estado y de la doctrina laboralista y
administrativistas que he referenciado con anterioridad y que han efectuado un
claro análisis crítico de las providencias y defendido la plena conformidad del
RD 316/2026 a la normativa comunitaria, insistiendo, y no podría ser
de otra forma, en la importancia, y respeto, del art. 79.5 del Tratado de
funcionamiento de la UE, que dispone que “El presente artículo no afectará al
derecho de los Estados miembros a establecer volúmenes de admisión en su
territorio de nacionales de terceros países procedentes de terceros países con
el fin de buscar trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia”. Y si quieren
reforzar esta tesis, basta con que reparen en los datos que mensualmente
facilitan tanto el MISSMI como el Ministerio de Trabajo y Economía Social sobre
afiliación, contratación y desempleo, y que analizo periódicamente en este
blog, que ponen claramente de manifiesto que, sí, la gran mayoría de migrantes
trabajan o buscan trabajo...”
3. En los hechos de los dos autos dictados el 8 de julio
se da cuenta de los recursos presentados por las Comunidades Autónomas de
Aragón y de la Comunidad Valenciana, de las alegaciones efectuadas por la
Abogacía del Estado, y de las providencias dictadas el 24 de junio. Tras haber
sido recibidas la alegaciones de las partes demandantes, de la Abogacía del
Estado y de las partes codemandadas se acordó el 6 de julio pasar las
actuaciones al ponente “para la resolución que proceda”
Cabe recordar que las partes codemandadas son Cáritas
Española; Comisión Españolade Ayuda al Refugiado, Federación Sur
Acoge-Andalucía Acoge y Federación Red Acoge; Movimiento por la Paz, el Desarme
y la Libertad, Servicio Jesuita a Migrantes, Asociación Extranjeristas en Red,
UGT y CCOO. Únicamente la Asociación Extranjeristas
en Red no formuló alegaciones.
4. La respuesta de la Sala ya se expone, respecto a la
suspensión cautelar solicitada, en el razonamiento jurídico segundo, con expresa
mención al auto de 25 de mayo antes referenciado y a otro dictado en la misma fecha , que desestimó la suspensión cautelar solicitada por la Comunidad de Madrid.
La tesis de la Sala es que, habiendo sido declarados
firmes por no haber sido recurridos
“... y teniendo en cuenta que no se aprecia en el
momento actual ningún cambio sustancial de las circunstancias concurrentes que
pudiera justificar la modificación de la decisión de no suspensión acordada en
aquellos autos, procede reiterar ahora la misma decisión y, por tanto denegar
la solicitud de suspensión de la efectividad del Real Decreto impugnado en este
recurso por las mismas razones que en aquellos otros autos” (la negrita es
mía)
Más adelante, en el razonamiento jurídico tercero, se
sintetiza la jurisprudencia de la Sala sobre la posible suspensión cautelar de disposiciones
generales, subrayando que “adopta un criterio restrictivo a la hora de conceder
la suspensión cuando se encuentran en juego intereses públicos, siendo ello
apreciable especialmente en aquellos casos en que la petición de medidas
cautelares afecta a disposiciones generales”, siendo prioritario “... el examen
de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la
Disposición General, exija la ejecución en ponderación directa con el resto de
los intereses en juego”, con mención al contenido del art. 130 de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa y concretando que “... la medida
cautelar que se solicite puede denegarse cuando en esa ponderación de intereses
se aprecie una perturbación considerable de los intereses generales que no se
corresponda con una quiebra absoluta e irreversible del eventual derecho de la
parte recurrente”.
5. De la doctrina general de la Sala se pasa al examen
de la petición de suspensión cautelar, que se desestima con argumentos sustancialmente
idénticos a los expuestos en los dos autos antes referenciados 98 y 100 de 25 de
mayo de 2026.
En primer lugar, porque “... no se puede afirmar que
la ejecución vaya a producir una frustración de la finalidad legítima del
recurso”, dada la vigencia temporal de la normativa sobre regularización de las
personas extranjeras, y llamando la atención a que el art. 67.2 de la LJCA prevé
dar “... carácter preferente y de inmediata votación y fallo a los recursos
directos contra disposiciones generales como es el caso”.
En segundo término, porque no se ha acreditado que los
perjuicios alegados si no se suspendiera la norma impugnada “...fueran de
imposible o difícil reparación, de manera que, de no adoptarse la medida
cautelar, quedara frustrada la finalidad legitimade su recurso”.
En tercer lugar, porque hay que ponderar los intereses
concurrentes y “ante todo... la medida en que el interés público exija la
ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el
grado en que el interés público esté en juego todo ello en conjunción con los
intereses particulares existentes”.
Y más adelante, se reproducen los dos argumentos a los
que hice especial mención en mi entrada, a cuyo texto me remito, y que versan
sobre consideraciones de índole no sólo jurídica sino también de carácter
humanitario y de respeto a los derechos humanos, así como al efecto que
provocaría la suspensión cautelar y que significaría el mantenimiento de la
situación irregular de aquellas personas a las que aún no hubiera sido admitida
a trámite su solicitud de regularización.
Por último, la apariencia de buen derecho también es
rechazada en los mismos términos que en los dos autos anteriores, reiterando
que su acogimiento es muy restrictivo y de ahí que “... la prudencia aconseje como
regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios,
salvo en casos claros”, algo que no concurren en los casos examinados, ya que
para la Sala
“... la nulidad de pleno derecho de la disposición
recurrida no resulta manifiesta ni puede apreciarse con toda evidencia en este
momento procesal. Resolver sobre la medida cautelar que se solicita sobre esta
base supondría anticipar absolutamente el debate de fondo que se plantea en el
recurso en un momento y ámbito procesalmente improcedente. No se advierte, en
esta fase cautelar, y sin perjuicio de lo que resulte de un examen del fondo
del litigio, una nulidad evidente, patente y manifiesta en los términos
planteados por el demandante, que pudiera determinar la suspensión solicitada”.
5. En definitiva, al no haberse acordado la suspensión
cautelar, tesis de las partes recurrentes y defendida en el voto particular
discrepante que llevó al dictado de las dos providencias de 24 de junio, la
Sala concluye que “no resulta pertinente elevar en este momento procesal
cuestión prejudicial ante el TJUE”.
Es decir, el camino abierto por el voto particular y
las providencias ha quedado bloqueado... de momento. No deja de ser curioso a
mi parecer (se hace mención en la nota de prensa), que se hayan dictado los dos
autos por unanimidad y que hayan desaparecido (¿de momento?) las muy detalladas
críticas de los dos magistrados discrepantes a los autos de 25 de mayo.
Habrá que seguir con atención la tramitación de los
recursos, y mientras tanto igualmente seguir con atención el proceso de regularización
extraordinaria, del que ya disponemos un dato oficial relativo a la
incorporación de la población migrante trabajadora a la situación de regularidad
a efectos de la Seguridad Social, ya que los datos muy recientemente publicadosdel mes de junio ponen de manifiesto que
“... A 30 de
junio, ya había 159.097 afiliados a la Seguridad Social como consecuencia del
proceso de regularización, la inmensa mayoría, un 83,4%, en el Régimen General
de la Seguridad Social. Además, el contrato indefinido es la modalidad que
predomina entre las nuevas altas (77,3%). Por tipo de actividad, estas nuevas
altas que se producen en el marco de la regularización se concentran en:
Hostelería (38.776), Comercio (20.195), Actividades Administrativas (19.327) y
Construcción (18.310)”.
Buena lectura.
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