1. He publicado
recientemente en el blog dos entradas, disponibles aquí y aquí dedicadas al proceso de regularización
extraordinaria de personas migrantes que se encontraban en España en situación
irregular, siempre y cuando (y parece que eso se ha olvidado ¿involuntariamente?
en algunos artículos y comentarios) cumplieran los requisitos previstos en el
Real Decreto 316/2026, de 14 de abril .
Con anterioridad, esta norma fue objeto de un detallado análisis en la entrada “Modificación del Reglamento de extranjería y regularización administrativa de personas migrantes, con especial atención al contenido laboral del Real Decreto 316/2026, de 14 de abril de 2026”
Toda la documentación
sobre el proceso de regularización está disponible en este enlace
La regularización ha
sido apoyada, desde diferentes planteamientos, pero sin cuestionarla en absoluto,
por la CEOE , CEPYME CCOO y UGT
Vuelvo ahora sobre dicha norma por un doble motivo: en primer lugar, porque el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones ha publicado un detallado informe sobre el resultado del proceso de regularización, cerrado en su fase de presentación de solicitudes el 30 de junio y en el bien entendido de que la tramitación administrativa sigue su curso hasta que cada persona que ha presentado la solicitud y cumpla los requisitos legalmente previsto puede obtener la tan deseada TIE y así encontrarse ya de forma plenamente regular en España, al menos durante un año y con posibilidades de prórroga.
Y, en segundo
lugar, y es la principal razón por la que redacto esta entrada, porque es bien
sabido que la sección quinta de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo dictó dos providencias el 24 de junio, publicadas en CENDOJ el 30
(¿desde cuándo se publican las providencias en CENDOJ?), con ocasión de los
recursos presentados por las Comunidades Autónomas de Aragón y Valencia, en
cuyo primer párrafo de ambas dispone que
“Dada cuenta.
Visto el estado de las actuaciones y, en particular, de la pieza cautelar y,
atendiendo al resultado de la vista practicada, requiérase a las partes para
que en el improrrogable plazo común de cinco días puedan formular las
alegaciones que estimen pertinentes sobre la procedencia de formular ante el
TJUE cuestión prejudicial interpretativa en relación con los siguientes
extremos”
Al que sigue la
explicación, y fundamentación, de las razones que a juicio de los tres
magistrados que las han dictado podrían llevar a la Sala, después de prestar
atención y valorar las alegaciones de las partes recurrente y recurrida, a la
presentación de una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de
la Unión Europea. Más concretamente, en las citadas providencias, y tras la
explicación previa de las citadas razones, se concede trámite de audiencia para
que las partes se manifiesten, nada más ni nada menos, que sobre seis
cuestiones, que enumero a continuación:
“... manifiesten
su parecer sobre si, conforme al Derecho de la Unión, la entrada en vigor de
una norma comunitaria -en este caso el RUE-1348-, aun cuando no fuera aplicable
hasta una fecha posterior, habilita a los Estados a poder aprobar normas -no
tramitar procedimiento para actos individualizados- que puedan ir en contra de
las previsiones de la mencionada norma de la Unión. En concreto si, en el
supuesto de que las Disposiciones Adicionales 20ª y 21ª fueran contrarias al
RUE-1348, dichas normas serían contrarias al Derecho de la Unión ya vigente,
aunque no aplicable”.
“... sobre si,
teniendo en cuenta la normativa comunitaria expuesta, la DA 20ª del RD pudiera
ser contraria al Derecho de la Unión.”
“... si, pese a la
vigencia de la Directiva de Retorno y su no trasposición por el Estado español,
es admisible que quienes estén en situación irregular en España no se sometan a
una orden de retorno, con las excepciones particulares que la misma norma comunitaria
autoriza, sino que se les reconozca un derecho de residencia temporal con
carácter general y por el mero hecho de la estancia irregular en España”.
“... para que
manifiesten su parecer sobre la compatibilidad con el Derecho de la UE y, en
particular, con los artículos 6, 7 y 9 del Reglamento (UE) 2024/1351 -en
relación con los Considerandos 6 y 67 del mismo Reglamento-, con la Decisión
2006/688/CE del Consejo - singularmente de sus artículos 1 y 2, en relación con
sus Considerandos 1 a 10-, y con el principio de cooperación leal del artículo
4.3 TUE, de la medida por la que un Estado miembro adopte y aplique, mediante
norma reglamentaria, de rango infralegal, un proceso de regularización masiva
de nacionales de terceros países en situación irregular, con efectos
potenciales sobre un número indeterminado de personas, pero comprendido
aproximadamente entre 900.000 y 1.650.000, sin que conste notificación previa a
la Comisión Europea ni coordinación con los demás Estados miembros”.
“... si puede
considerarse, tras la implementación del Pacto sobre Migración y Asilo y, en
particular, de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2024/1351, que un Estado
puede establecer, sin condicionamiento alguno que no sea la mera decisión
política, una regularización masiva de ciudadanos extranjeros en situación
irregular”.
“... para que
manifiesten su parecer sobre la compatibilidad con el artículo 21.1 y 2 del
Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 1 de marzo de 1994, así como
con el Reglamento (UE) 2016/399 (concretamente, de sus artículos 6, 14 y 17, en
relación con los Considerandos 6, 11, 19, 22, 23 y 34 del mismo Reglamento), y
con el artículo 4.3 del TUE, de una medida adoptada por un Estado miembro,
mediante norma reglamentaria de rango infralegal, en el marco de una
regularización de carácter masivo y sin que conste coordinación previa al
respecto con los demás Estados miembros, en virtud de la cual un nacional de un
tercer país que resulte beneficiario de primera autorización de residencia
temporal de un año, adquiere derecho a circular libremente por el espacio
Schengen durante noventa días en períodos de ciento ochenta”.
2. En el título de
la entrada indico que el camino abierto por las providencias para ir al TJUE
tiene aún recorrido hasta llegar, hipotéticamente, a la meta, ya que tras las
alegaciones de las partes la Sala C-A deberá tomar su definitiva decisión al
respecto, por lo que mi análisis es forzosamente incompleto. Sí, en cualquier
caso, tiene especial interés, o así lo creo, conocer la muy estrecha relación
existente entre el voto particular discrepante de dos magistrados a un auto de
desestimación de medidas cautelares de suspensión de la norma impugnada, y las
citadas providencias, ya que justamente dichos dos magistrados, junto con un
tercero, han sido quienes las han dictado, y desde luego se ha prestado muy
poca atención a dicha relación en los artículos publicados hasta ahora. Por ello, me ha parecido conveniente efectuar
este análisis, dejando para uno posterior el posible, que no deseable a mi
parecer por ser la norma española conforme a la comunitaria, auto de elevación las
cuestiones prejudiciales
En la doctrina
laboralista y administrativista ya hay dos artículos en los que se analizan las
providencias.
Con claridad
meridiana, y contundencia jurídica, el profesor Jesús Cruz Villaón ha publicado
un artículo muy crítico, cuyo título es suficientemente
expresivo de su contenido: “Una providencia vacía de argumentos contra la
regularización”, en cuyo subtítulo se recoge su comentario final: “Con los
fundamentos expuestos hasta ahora, el Supremo tiene el riesgo de que el
Tribunal de Justicia de la UE no sólo rechace la anulación de la
regularización, sino que ponga en ridículo a nuestro alto Tribunal” . Vale la
penda reproducir el primer párrafo del artículo:
“.... La lectura y
relectura de la resolución del Tribunal Supremo por la que se inician los
trámites para la presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea contra la regularización extraordinaria de
extranjeros aprobada por el Gobierno el pasado mes de abril, sólo desemboca en
intuir que los tres magistrados que firman la providencia han empezado a
construir la casa por el tejado. Da toda la impresión de que primero se ha
tomado la decisión de buscar la anulación de la regularización vía Derecho
europeo, buscando después los argumentos que lo avalan en un pozo donde son
conscientes de que no hay agua. La providencia acude a un cúmulo notable de
normas de la Unión Europea, pero muchas de ellas son ajenas a lo que afecta al
proceso de regularización”.
Por su parte, el
magistrado José Ramón Chaves ha publicado en su muy reconocido blog el artículo “Preguntas
incómodas sobre la cuestión prejudicial de la regularización de extranjería” , todas ellas, un
total de trece, merecedoras de mucha atención y cuya lectura recomiendo,
reproduciendo aquí algunas de las que más me han llamado la atención:
“¿No es cierto que
las cuestiones jurídicas en piezas cautelares solo pueden sopesarse si concurre
un fumus boni iuris, esto es, una apariencia jurídica de buen derecho
manifiesta, lo que es difícil que pueda afirmarse si fue dictaminado
favorablemente nada menos que por el Consejo de Estado?”
“¿Están las
cuestiones prejudiciales ante el Tribunal Europeo para resolver la
compatibilidad de una normativa interna con el Derecho europeo, o para efectuar
peticiones al oráculo de Delfos por ver que vaticina?, ¿si tan clara es la
incompatibilidad acaso la jurisprudencia europea no permite la inaplicación
directa sin consulta, y si no es tan clara la vulneración, para qué elevar la
simple duda?
¿Tiene encaje en
una posible vulneración de derecho europeo nada menos que cinco ángulos
expuestos prolijamente en la providencia, y anclados en conjeturas
interpretativas y aplicativas, cuando es sabido que el Tribunal Europeo no
ilegaliza nada sino que se limita a fijar la interpretación conforme con el
derecho europeo, y si existe alguna se mantiene la fuerza de la reglamentación?
Y finalmente,
descendiendo al terreno de la realidad, pues insisto en que hablamos de una
medida cautelar que debe limitarse a ponderar los intereses de las partes, ¿si
pusiésemos en una balanza el interés de los gobiernos de Valencia y Aragón en
suspender el reglamento, y en el otro platillo, el interés del gobierno de la
nación y el interés de esos 800.000 extranjeros en regularizarse, así como el
interés de toda la ciudadanía en que las situaciones sangrantes de ilegalidad
terminen, de qué lado se inclinaría la balanza?”
3. Hasta el
momento de redactar esta entrada tenemos conocimiento, a través de los portales
de comunicación de los dos gobiernos autonómicos, y de medios de comunicación, de
los escritos del gobierno español y de aquellos. La sintonía de los escritos de los gobiernos
de Aragón y Comunidad Valenciana con las tesis expuestas tanto en los votos
particulares discrepantes al auto de 25 de mayo como en las providencias es muy
clara y evidente.
A) Para el primero
(artículo de Reyes Rincón en El País. 3 de julio) “La Abogacía del Estado se
opone a que el Supremo eleve a Europa la regularización de inmigrantes: “Es un
ejercicio soberano de las competencias nacionales” El artículo
reproduce estas frases del escrito:
“... “Consideramos
que a través de estas cuestiones parece someterse a la decisión o
interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no solo la
legalidad de su actuación, sino también el análisis de la oportunidad y forma
de ejercicio soberano de las competencias nacionales propias de un Estado
miembro (al caso, el Reino de España) así como las discrepancias políticas que
otros Estados miembros o grupos parlamentarios han podido manifestar..”
“... “Estamos ante
una competencia nacional de los Estados Miembros para decidir en cualquier
momento sobre la concesión al nacional de un tercer país que se encuentre en
situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra
autorización que otorgue un derecho de estancia, por razones humanitarias o de
otro tipo”,
“... Los servicios
jurídicos del Gobierno reprochan al Supremo, entre otros aspectos, algunas
expresiones empleadas por la Sala de lo Contencioso (como “regularización
masiva”) y no haber incorporado a su texto la literalidad de las dos
exposiciones adicionales sobre las que siembran dudas. Estas cuestiones, señala
la Abogacía, “se apartan de la obligación que el Derecho de la Unión impone a
los órganos jurisdiccionales nacionales que plantean una cuestión prejudicial,
de proporcionar al TJUE una descripción precisa del marco fáctico y normativo
en relación con la cuestión controvertida”.
También es
recomendable la lectura del artículo de Mar Barandela en eldiario.es (4 de
julio) “La Abogacía del Estado se opone a que el Supremo eleve a la Justicia
europea la regularización: “Es competencia nacional” , en el que
podemos leer que
“El escrito de la
Abogacía del Estado alega que la providencia de los magistrados del Supremo
tiene “omisiones relevantes”, su motivación es “insuficiente” y plantea que, en
cualquier caso, no es momento de elevar la cuestión a la Justicia europea
porque todavía no se ha “iniciado ningún tipo de debate sobre el fondo de las
pretensiones”. “La remisión prejudicial que se pretende se acerca más a la
formulación de un dictamen consultivo sobre cuestiones generales o hipotéticas
de una serie de escenarios futuros, sin concretar una necesidad actual de
interpretar una normativa de derecho de la Unión Europea que estuviera
vigente”,
B) Por su parte,
el gobierno de Aragón (noticia publicada en su portal de prensa, 3 de julio) “solicita
la suspensión cautelar de la tramitación administrativa de la regularización
extraordinaria de inmigrantes hasta que se pronuncie el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea” En la noticia
puede leerse que
“Tal y como se
recoge en las alegaciones remitidas al Tribunal Supremo, «cuando la norma
cuestionada pueda resultar contraria al Derecho de la Unión Europea, los
principios que informan dicho ordenamiento aconsejan especialmente la adopción
de la medida cautelar». Asimismo, el escrito señala que, en caso de acordarse
la suspensión, «la reversibilidad de la situación es absoluta, dado que las
solicitudes permanecerían pendientes de resolución», mientras que «los
intereses de los solicitantes únicamente se verían diferidos en el tiempo». En
cambio, si continúa la tramitación del proceso de regularización, «el interés
público podría verse comprometido, no solo por las cargas económicas y
administrativas derivadas de ámbitos como el social, el educativo, el sanitario
o la vivienda, sino principalmente por el conflicto jurídico en el que puede
verse involucrado el Reino de España en el contexto de la Unión Europea».
C) Para el
gobierno valenciano (noticia publicada en su portal de prensa, 30 de junio), “La
Generalitat presenta alegaciones ante el Tribunal Supremo y reitera la petición
de suspensión cautelar del proceso de regularización masiva de extranjeros” Sus alegaciones
“... contemplan,
entre otras cuestiones, que el Real Decreto 316/2026 no es una mera reforma
técnica de extranjería, sino una regularización extraordinaria y masiva de
personas en situación irregular, aprobada por vía reglamentaria y con efectos
potenciales sobre cientos de miles de personas. El escrito advierte de que la
medida puede afectar no solo a España, sino al conjunto del espacio europeo de
libertad, seguridad y justicia, especialmente por sus efectos sobre asilo,
retorno y circulación Schengen.
Asimismo, se
considera que el Estado habría actuado de forma unilateral, sin coordinación
suficiente con la Comisión Europea ni con los demás Estados miembros justo
antes de la plena aplicación del nuevo Pacto Europeo de Migración y Asilo.
La Generalitat
presenta la actuación estatal como una decisión que podría anticiparse al marco
europeo común y, en la práctica, debilitar sus objetivos de control, retorno
efectivo, cooperación y reparto equilibrado de responsabilidades.
El escrito
defiende técnicamente que existen dudas de compatibilidad con el Derecho de la
Unión, en particular con el Reglamento europeo sobre procedimiento común de
protección internacional, la Directiva de Retorno, el Reglamento sobre gestión
del asilo y la migración y las reglas Schengen. Además, aduce que no puede
utilizarse una norma interna de rango reglamentario para producir efectos
generales que puedan comprometer una política europea común.
La Generalitat
insta a plantear cuestión prejudicial
ante el TJUE, pero pide al Supremo que no espere a esa cuestión para resolver
las medidas cautelares ya que si no se
suspende ya la norma, la medida cautelar perderá sentido, porque el plazo de
solicitudes finaliza el 30 de junio de 2026 y los efectos de la regularización
podrían hacerse efectivos de forma inmediata.
La Generalitat
reitera la petición de que se suspendan las disposiciones impugnadas del Real
Decreto por haber sido adoptado sin coordinación con la Unión Europea ni con
los demás Estados miembros, vulnerando el principio de cooperación leal y el
marco común establecido en los Reglamentos (UE) 2024/1351 y el sistema Schengen”.
4. Me detengo
ahora, con brevedad, en el balance efectuado por el MISSMI del proceso de
regularización extraordinaria, presentado el 2 de julio, centrando mi atención
en el ámbito laboral. Los datos generales son que el proceso ha concluido
“... con un total
de 1.174.978 solicitudes registradas, de las cuáles, 609.737 ya han sido
tramitadas. ..., de las solicitudes recibidas el 79,6% corresponde a
autorizaciones por circunstancias excepcionales por razón de arraigo
extraordinario, mientras que el 20,4% restante se refiere a autorizaciones para
solicitantes de protección internacional”, que “... de acuerdo con los últimos
datos disponibles (fecha a 30 de junio), se registran 159.097 afiliados a la
Seguridad Social como consecuencia del proceso de regularización..., las
secciones que concentran el mayor número de altas son: Hostelería (38.776),
Comercio (20.195), Actividades Administrativas (19.327) y Construcción
(18.310)”.
A mi parecer, los
datos facilitados demuestran que una parte no menospreciable de personas
migrantes que se han acogido al proceso de regularización ya estaban trabajando
de manera irregular y han podido regularizar su situación laboral, básicamente
incorporándose al Régimen General de Seguridad Social. También, obviamente,
habrá otras personas que hayan sido contratadas una vez que disponen de la
aceptación de la tramitación de solicitud de regularización, pero me inclino a
pensar que la mayoría de nuevas afiliaciones provienen de personas que ya
estaban, de manera irregular, en el mercado de trabajo.
Los datos ponen
claramente de manifiesto que no hay un “colectivo vulnerable” de personas
migrantes en general. Fijémonos en los datos de “Encuesta de empleabilidad y
situación socioformativa”. De quienes han respondido a la encuesta “el 84% de
las personas que están en proceso de regularización tienen competencia
lingüística plena del español y en el caso de las comunidades autónomas con
lengua cooficial, conocen la lengua 40%. En cuanto al nivel formativo, el
67% tiene educación postobligatoria: 43% bachillerato o formación profesional y
el 24% educación universitaria” (la negrita es mía)
Es cierto que hay
un precepto de la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de Empleo, el art. 50, que habla
del colectivo “vulnerable” de personas migrantes, para el que deben ponerse en
práctica programas adecuados a sus necesidades.
Ello, no obstante,
hay que ponerlo en relación con otros preceptos de la LE que prohíben todo tipo
de discriminación por razón de nacionalidad, como son los artículos 4 e), 5 a)
y 39.
Por consiguiente,
hay que combinar adecuadamente esos preceptos para la adopción de medidas de
carácter general para la población demandante de empleo que tenga especiales
necesidades formativas. Igualmente, hay que prestar atención al contenido de la
actual Estrategia española de apoyo activo al empleo, que entre sus objetivos
operativos incluye
“Facilitar
servicios y programas destinados a fomentar el empleo de las personas
pertenecientes a otros colectivos en situación de vulnerabilidad, teniendo como
referencia los colectivos destacados que establece el artículo 50 de la Ley de
Empleo”,
siendo una medida
concreta
“Desarrollar
planes o programas de integración social y laboral, incluida formación
lingüística y programas de orientación laboral que ayuden a las personas
migrantes a comprender el mercado laboral y a acceder a ofertas de empleo y de
formación”.
En el Plan deIntegración y Ciudadanía, presentado por el Gobierno el 30 de junio hay una medida de
especial atención a los efectos de las políticas formativas, en concreto
“Puesta en marcha
de una convocatoria específica de acciones formativas de Formación Profesional
para el empleo que se dirigirán de forma preferente a las personas migrantes
que haya adquirido situación administrativa regular, para mejorar de forma ágil
y acreditable su empleabilidad en sectores de alta demanda. La medida persigue
que las autorizaciones de residencia se acompañen de oportunidades reales de
integración a partir del trabajo, especialmente en sectores como la
construcción, oficios que requieren carnés profesionales, los cuidados o la
hostelería”.
A mi parecer, es
una medida pendiente de concreción, y que, en cualquier caso, parece que
debería ser objeto de debate, y en su caso aprobación, en la Conferencia
sectorial de empleo y asuntos laborales, ya que gran parte de su contenido
debería concretarse en sede autonómica.
5. Desde que se
inició el proceso de regularización, la Sala C-A ha debido conocer de varios
recursos en los que se pedía la suspensión cautelarísima o cautelar del RD 3316/2026,
denegados todos ellos.
A) Auto de 16 deabril, del que fue ponente la magistrada María Consuelo Uris (resumen oficial:
“Auto desestimando medida cautelar de suspensión sin previa audiencia de la
parte demandada”). Desestimó la solicitud formulada por la “Asociación por la
Reconciliación y la Verdad Histórica”
B) Auto de 20 deabril , del que fue ponente la magistrada María Concepción García (resumen oficial: desestima adopción de medida
cautelarísima. No concurrencia de circunstancias de especial urgencia exigidas
por el art. 135.1 a) LJCA). Fue presentado por la Asociación Libertad y
Justicia, siendo la pretensión que “... atendida la extrema urgencia derivada del
inicio del período de solicitudes el 16 de abril de 2026, se solicita
respetuosamente la adopción de la suspensión cautelarísima del artículo 135
LJCA antes incluso de dar traslado al Abogado del Estado, comprometiéndose esta
parte a ratificar la medida en audiencia contradictoria en el plazo que el
Tribunal estime oportuno y a prestar la caución que se determine conforme al
artículo 133 LJCA”.
C) Auto de 25 demayo, del que fue ponente el magistrado Fransico Javier Pueyo (resumen oficial: R.D. 316(2026. No ha lugar a la medida cautelar).
El recurso se
interpuso por el Partido Político VOX, pidiendo en otrosí “«la adopción de medida
cautelar del Real Decreto impugnado y, previo traslado a la parte contraria, y
antes en todo caso de su entrada en vigor, dicte auto acordando la suspensión
del Reglamento impugnado”
Para la Sala
(véase fundamento de derecho quinto):
“la nulidad de
pleno derecho de la disposición recurrida no resulta manifiesta ni puede
apreciarse con toda evidencia en este momento procesal. Resolver sobre la
medida cautelar que se solicita sobre esta base supondría anticipar
absolutamente el debate de fondo que se plantea en el recurso en un momento y
ámbito procesalmente improcedente.
No se advierte, en
esta fase cautelar, y sin perjuicio de lo que resulte de un examen del fondo
del litigio, una nulidad evidente, patente y manifiesta en los términos
planteados por el demandante, que pudiera determinarla suspensión solicitada”.
Reproduzco dos
fragmentos de la argumentación de la Sala de indudable interés a mi parecer y
cuyo parecer comparto plenamente:
“En el caso que
nos ocupa en el Real Decreto impugnado subyace un interés público especialmente
cualificado (y así se explicita en la MAIN y en el propio preámbulo de la
norma) no solo por perseguir un interés público notorio sino por incidir este
interés público directa, íntima y cualificadamente en un sustrato humano que
trasciende a la mera consideración económica. Tal interés público se sustenta
en distintas justificaciones(de carácter humanitario y de respeto a los
derechos humanos con especial énfasis en la protección delos menores, de
carácter económico, carácter demográfico, carácter cultural y social, etc.) y
se contrae, en esencia, a «permitir la plena integración de aquellas personas
extranjeras que permanecen en España deforma prolongada y que, por causas
ajenas a su voluntad, no pueden acceder a una autorización de residencia
temporal por circunstancias excepcionales. En coherencia con lo anterior, la
incorporación plena al sistema administrativo y económico fortalece la
Seguridad Social, mejora la recaudación tributaria y contribuye a un mercado
laboral más transparente y eficiente. Asimismo, permite garantizar a las
personas extranjeras el ejercicio efectivo de sus derechos y prevenir
situaciones de explotación laboral.»
e) Juntamente con
lo anterior también resultarían afectados intereses de terceros como son las
propias personas solicitantes de las autorizaciones por cuanto que la
suspensión solicitada les determinaría a seguir en la situación de
irregularidad administrativa, pugnando con el interés público perseguido por el
RD, con todo lo que ello entraña, humana, social y económicamente. Y ello, como
ya hemos expuesto ut supra, sin que las situaciones jurídicas creadas al amparo
de la norma sean, prima facie, irreversibles”
A dicho auto se
formuló un voto particular discrepante del magistrado Wenceslao Francisco Olea,
al que se adhirió el magistrado Fernando Román, que es justamente el que analizaré
con detalle más adelante. Ambos magistrados, junto con Carlos Lesmes, dictaron
las providencias sobre la posible remisión de la norma al TJUE.
D) Auto de 27 demayo, del que fue ponente el magistrado José Luis Quesada (resumen oficial: “Auto inadmisión contra la petición
de Medidas Cautelares en el RD 316/2026, de 15 de abril”. Desestima la
solicitud de suspensión cautelar, presentada por la asociación “Hazreoir.org”,
por falta de legitimación activa. Para la Sala,
“no puede advertirse en «Hazteoír.org» otro interés
para recurrir el Real Decreto que la mera defensa de la legalidad, en el
concepto, necesariamente subjetivo, que defiende, pero que no es equiparable a
un interés legítimo. No consta en qué medida una posible estimación del
recurso, con la consiguiente eliminación o suspensión de la ejecución de la
norma impugnada, reportaría a dicha asociación una ventaja o utilidad en
relación con los fines estatutarios que ella misma se ha atribuido y dice
defender”.
6. Paso ya al examen del voto particular discrepante
al auto de 25 de mayo, ya que tiene a mi parecer una muy estrecha relación con
el contenido de las providencias dictadas el 24 de junio. Se trata de un texto de idéntica dimensión
que la sentencia (de las 18 páginas, 9 son de la sentencia y 9 del voto
particular), y que parte de una premisa que ciertamente sorprende desde la
estricta perspectiva jurídica, ya que ninguna de las partes formuló alegaciones
sobre esta. Así lo explica el voto:
“... Resulta necesaria una nueva precisión preliminar,
por cuanto los argumentos que ahora se exponen, si bien fueron ya apuntados
durante la deliberación, no pudieron desarrollarse entonces con la extensión
con que ahora se hace, especialmente porque, pese a haberse sometido a
consideración de las partes, en el acto dela vista, la incidencia de la
normativa comunitaria sobre la cuestión controvertida, ninguna de ellas formuló
alegación alguna al respecto, a pesar de la relevancia que dicha cuestión
presenta a nuestro juicio” (la negrita es mía).
Es decir, el voto se construye sobre la tesis de los
magistrados discrepantes, sin tener en consideración que ninguna de las partes
hiciera manifestación alguna al respecto.
La conjunción de argumentos jurídicos con datos
estadísticos que se utilizan para demostrar la importancia de acoger la tesis
del voto particular se pone claramente de manifiesto cuando se sostiene que
“Existirán así actos que, aun siendo ilegales por
haber sido dictados al amparo de una norma posteriormente declarada nula,
continuarán produciendo plenos efectos jurídicos, pudiendo además alcanzar una
dimensión cuantitativamente muy relevante. Buen ejemplo de ello es el supuesto
de autos, en el que previsiblemente, cuando recaiga sentencia en el presente
recurso, habrán adquirido firmeza un número de actos que ni siquiera los
propios promotores de la norma han podido cuantificar, pero que, en todo caso,
se elevan a varios cientos de miles”.
O, dicho de otra forma, se asienta más sobre el
impacto de la norma que no sobre su propia conformidad a derecho.
El planteamiento del voto particular es claro y
evidente: hubiera debido adoptarse la medida cautelar de suspensión de la norma
impugnada, en tesis radicalmente contraria a la sostenida por la mayoría de la
Sala, ya que
“... cuando la
norma cuestionada pueda resultar contraria al Derecho de la Unión Europea, los
principios que informan dicho ordenamiento aconsejan especialmente la adopción
de la medida cautelar. En este sentido cabe citar los autos de 24 de junio de
2021, dictado en la pieza separada del recurso de casación 155/2021
(ECLI:ES:TS:2021:9541A), y de 18 de mayo de 2022, dictado en la pieza separada
del recurso 44/2020 (ECLI:ES:TS:2022:7575A)”,
tesis que se ratifica más adelante cuando se afirma
que
“A nuestro juicio, el Real Decreto impugnado en el
presente recurso comporta, prima facie, una posible vulneración de la normativa
de la Unión Europea y puede comprometer la efectividad de las previsiones
contenidas en dicha normativa, como se expondrá a continuación”.
En definitiva, suspensión cautelar de la norma (que
ciertamente no podría afectar a la aceptación de las solicitudes de
regularización que ya se hayan producido, pero que sí podría afectar a trámites
posteriores) y elevación (lo veremos en las providencias) de petición de
decisión prejudicial al TJUE y con trámite de urgencia para que este dicte su
sentencia, obviamente en caso de admisión de la petición, lo más rápidamente
posible”. Insisto en el título de la presente entrada, solo ahora con el matiz
de que no me refiero a la justicia, sino a una parte de la misma.
7. El voto particular, en su apartado jurídico
segundo, parte de la afirmación, ciertamente muy correcta a mi parecer, de que
“no corresponde ahora efectuar un examen de fondo sobre las cuestiones que
pudieran suscitarlas mencionadas disposiciones -extremo que deberá resolverse
en la sentencia que recaiga en el presente recurso-“, y parece que
inmediatamente se olvida de ello cuando añade inmediatamente, que “consideramos
necesario dejar constancia, siquiera sea sucintamente, del contenido y alcance
de dichas previsiones normativas a los efectos del debate cautelar ahora
suscitado”, una manifestación, “sucintamente” que se corresponde poco con la
extensión de los argumentos que desarrolla el voto a continuación.
Vamos enlazando el voto con las providencias. Tras el
examen “sucinto” de la disposición adicional vigésima (“Autorizaciones de
residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo para
personas solicitantes de protección internacional”), y de una dura crítica de
fondo (¿más propia de una sentencia?) se concluye que “... respecto de quienes hubieran visto denegada
cualquiera de las tres modalidades de protección internacional previstas en
nuestro ordenamiento, no solo se dejaría sin efecto la orden de devolución o expulsión
acordada, sino que, además, se les reconoce una autorización de residencia
temporal susceptible de extenderse hasta cinco años, con posibilidad de
reagrupación familiar”.
Y tras el examen, esta vez sí “sucinto” de la disposición adicional vigésimo primera
(“autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por
razón de arraigo extraordinario”), con reiteración de tesis expuestas sobre la
anterior, el voto dedica una muy amplia explicación, que tiene gran parte de
contenido doctrinal propio de un artículo de revista jurídica especializada a
mi parecer, sobre el Pacto Europeo de Migración y Asilo y el plan nacional de
su implementación, aunque supongo que los firmantes del voto particular estarán
en completo desacuerdo con lo que acabo de afirmar, ya que inician su
exposición afirmando que “no es este el momento para efectuar un examen
exhaustivo” (del Pacto).
Ciertamente, aquí se encuentran mucho mejor
desarrolladas a mi parecer las tesis discrepantes con el auto que en las
providencias, siendo cuestión radicalmente distintas que se esté de acuerdo con
su contenido, por lo que me sumo a las críticas formuladas por el profesor
Jesús Cruz y a los algo más que interrogantes formulados por el magistrado José
Ramón Chaves. De otra parte, no creo que corresponda a un tribunal pararse a
defender las bondades de un Pacto que ha sido fuertemente criticado por amplios
sectores del mundo jurídico y social por la degradación de los derechos de las
personas migrantes.
8. Sintetizo las tesis del voto, siguiendo su propia
exposición, en la que se considera “verdaderamente relevante a los efectos del
presente incidente cautelar”, que el Pacto “se ha desarrollado a través de un
conjunto de instrumentos normativos, en su mayoría Reglamentos de la Unión Europea,
a los que se hará referencia concreta posteriormente en justificación de
nuestra discrepancia con el criterio sostenido por la mayoría de la Sala”. Es recurrente, obsérvese, la insistencia del
texto sobre la normativa comunitaria relativa al retorno de las y los
inmigrantes que se encuentren en situación irregular.
Se reconoce que el Plan europeo “no constituía un
instrumento normativo vinculante, sino un documento estratégico destinado a
fijar los "pilares" sobre los que debían articularse las reformas
exigidas por el Pacto”, y que el plan español fue aprobado en diciembre de
2024 , criticando
después con dureza al gobierno español porque ha hecho, siempre según los
magistrados discrepantes, algo completamente distinto de lo que se recogió en
el Pacto nacional, ya que
“... en dicho
Plan -cuya elaboración respondía a un mandato derivado de las instituciones de
la Unión- no existe referencia alguna a que la adaptación de nuestra normativa
interna y de nuestra gestión administrativa para dar cumplimiento a las
exigencias del PMA requiriese medidas de regularización masiva de nacionales de
terceros Estados en situación irregular”.
No sé hasta qué punto el voto está cuestionando la
oportunidad política de tomar determinadas decisiones, siempre por supuesto
dentro del respeto a la legalidad vigente, que corresponde única y
exclusivamente a la esfera política de actuación gubernamental. Es decir, el voto sostiene que el gobierno
español incumple su compromiso con la normativa europea, más exactamente con el
Plan, y apunta ya, elevando el tono crítico de su argumentación, más argumentos
para que pueda elevarse la petición de decisión prejudicial al TJUE:
“resulta difícilmente conciliable con tales
compromisos la aprobación del Real Decreto ahora impugnado, en cuanto incorpora
medidas de regularización que, prima facie, aparecerían en abierta
contradicción, tanto con los objetivos perseguidos por el PMA, con el
proyectado y comunicado a la Comisión en el Pacto nacional y, lo que es más
relevante, con las exigencias derivadas de la Directiva de Retorno,
comprometiendo además el deber de cooperación leal que incumbe a los Estados
miembros en sus relaciones con las instituciones de la Unión”.
En este artículo doctrinal, obviamente a mi parecer,
sobre la normativa comunitaria en materia de inmigración que es gran parte del
voto particular, se subraya que la aprobación de diversos Reglamentos que
concretan el Plan tiene especial importancia, ya que estos “... por su propia
naturaleza, no permiten la introducción de cláusulas de mínimos, a diferencia
de las Directivas, que sí habilitan a los Estados miembros a establecer niveles
de protección más favorables siempre que no se comprometan los objetivos de la
norma europea”, algo que habría hecho el gobierno español y que recibe
igualmente críticas en el voto.
Interpreta el voto qué dice el gobierno en el plan
nacional y a continuación le lanza una dura andanada por todos los
incumplimientos que le atribuye respecto a la transposición de normativa
europea, y enlaza esta crítica con una algo más que sorprendente afirmación
desde la perspectiva jurídica, y que creo más propia de una crítica política,
al criticar que no se ha cumplido ninguno de los plazos fijados en el Plan
Nacional y que por el contrario “... sí ha habido una premura inaudita en
aprobar un RD que está en abierta contradicción con las obligaciones que el
Estado se había impuesto frente a las instituciones comunitarias”.
Es decir, en solo dos líneas el voto critica al
gobierno por adoptar decisiones propias de la esfera política y además ya da
por sentado que entra en contradicción con sus autoobligaciones, pero desde
luego no alcanzo a ver en absoluto hasta qué punto ello puede afectar a la
tesis a la que finalmente llegará el voto de aceptación de la petición de
suspensión cautelar y de elevación al TJUE de la petición de decisión
prejudicial, y más sorprendente me parece aún que el voto le otorgue fuerza
vinculante al plan nacional, que ni fue debatido ni aportado en sede
parlamentaria ni tampoco aprobado formalmente por el gobierno y publicado en el
BOE, porque “venía propiciada por el compromiso asumido por la implementación
del PMA... ”.
9. En las providencias se pone algo más de énfasis en
un punto menos desarrollado en el voto, cuál es la importancia del principio de
cooperación legal entre Estados miembros, art. 4.3 del TFUE, afirmándose, sin
mención alguna a sentencia o auto, que “... este principio ha sido
reiteradamente aplicado por el Tribunal de Justicia para enjuiciar conductas
estatales que, aun dentro de márgenes formales de competencia nacional, comprometen
la eficacia del Derecho de la Unión en su conjunto”.
Llegados a este punto, me pregunto, y hago mías las
tesis del auto de 25 de mayo, de qué forma puede afectar al Derecho de la Unión
una norma que contribuye a la cohesión económica y social, y que otorga
derechos a la gran mayoría de personas migrantes que ya se encontraban en
España y que venían trabajando, pagando impuestos y no pudiendo acogerse a los
mismos derechos, y obligaciones, que el resto de la población. Podrá
discutirse, ciertamente, qué vías son las más solventes y eficaces para acceder
regularmente a España y a su mercado de trabajo, pero no cuestionarse que una
norma que avanza, con el apoyo de gran parte de la sociedad española y que
afecta al territorio nacional, puede entrar en contradicción jurídica con la
comunitaria, siendo distinta la crítica política que pueda recibir, y que ya ha
recibido, el gobierno español por parte de otros gobiernos sobre su decisión de
regularización.
10. ¡Quien nos iba a decir que la palabra “tabú” para
muchos, “amnistía” (¿se acuerdan del “procès”? iba a reaparecer en el debate
sobre la regularización de personas migrante! Pues sí, así ocurre en el voto,
que califica la regularización como “la amnistía administrativa encubierta”,
que se fundamenta en estos términos:
“... No es necesario, ni procede en este momento,
adentrarse en el complejo debate doctrinal sobre la amnistía en nuestro
ordenamiento jurídico en el contexto de su reciente controversia, máxime en su
proyección al ámbito administrativo. Ahora bien, lo que resulta indiscutible es
que una norma reglamentaria no puede producir tales efectos, menos aun cuando
ello entra en tensión con normas de rango superior, como los Reglamentos de la
Unión Europea, y con principios estructurales de nuestro sistema constitucional,
en particular el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho
( art. 103 CE) y la eficacia de las resoluciones judiciales (art.117 CE).
11. No había aparecido hasta este momento, al menos
con claridad, la hipótesis de “la necesidad de suscitar cuestión prejudicial”,
y es el apartado jurídico séptimo en el que la encontramos bien desarrollada.
No pretenden, afirman los firmantes del voto, haber llegado a la inequívoca
conclusión de ser acertados todos sus razonamientos, sino que, parece que más
prudentemente, aquello que deseaban poner de manifiesto, es que “... el Real Decreto impugnado, y más
concretamente las disposiciones adicionales vigésima y vigesimoprimera,
suscitan serias dudas de conformidad con el Derecho de la Unión. Esa es,
exclusivamente, la finalidad de las consideraciones precedentes, que justifican
el análisis material efectuado”, apuntando además que el TJUE podría
perfectamente resolver el litigio por vía de urgencia (algo que es utilizado de
forma muy restrictiva por este), y por ello se pide que se solicite esta
urgencia, si bien reconocen, lógicamente, que la última palabra la tiene el
TJUE.
Urgencia, que se pide combinando elementos jurídicos
con una realidad social que no parece ser del agrado de los firmantes del voto
, ya que se justifica “... habida cuenta del elevado número de personas
potencialmente afectadas -que, según las estimaciones más prudentes, supera las
750.000, sin incluir a sus familiares, e incluso hay fuentes que duplican dicho
número-, a las que se reconoce un estatuto jurídico que, prima facie y a
nuestro juicio, entra en contradicción con el PMA y con la normativa de
desarrollo lo cual, y no es un tema menor, afectaría a las previsiones que ya
se han considerado por las instituciones de la Unión para dar efectividad al
PMA”.
Y ya abriendo plenamente el camino para el dictado de
las providencias, cuya íntima relación con el voto particular es es lo que
estoy tratando de explicar, se sostiene que
“nada impide que esta Sección, en el marco del
presente incidente, plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia y
solicite su tramitación por el procedimiento de urgencia.
Ahora bien, los preceptos nacionales exigen, con
carácter previo, la apertura de un trámite de audiencia a las partes, lo que
obligaría a su concesión. Es cierto que, al inicio de la vista del presente
incidente, la Presidencia de la Sala suscitó esta cuestión a las partes, sin
que ninguna de ellas efectuara alegación alguna al respecto, lo que podría
exigir, en su caso, la concesión del trámite” (la negrita es mía)
Dicho (25 de mayo) y hecho (24 de junio). Y más
adelante, sigue sosteniendo la posibilidad de adoptar la suspensión cautelar en
el procedimiento interno y al mismo tiempo presentar las cuestiones
prejudiciales al TJUE, con una argumentación de corte estrictamente procesal
que le lleva a concluir que
“... se desprende que el periculum in mora invocado en
el auto recurrido queda desvirtuado, en la medida en que el planteamiento de la
cuestión prejudicial no incide en el desarrollo del proceso principal. Incluso
en el improbable supuesto de que no se acordase la tramitación por el
procedimiento de urgencia o acelerado, resulta razonablemente previsible que la
resolución de la cuestión se produzca antes de que los autos queden conclusos
para sentencia”.
12. Y es en el apartado jurídico noveno, que se titula
“recapitulación y propuesta”, donde queda perfectamente plasmada la tesis del
voto particular discrepante, un auténtico torpedo en la línea de flotación de la
norma impugnada, ya que, insisto, además de elevar las cuestiones prejudiciales
al TJUE, se sostiene algo que en definitiva significaría la paralización del
proceso de regularización extraordinaria, tesis que se defiende siempre desde
el planteamiento previo de que la hipotética sentencia del TJUE se dictaría en muy
breve plazo de tiempo desde su, también hipotética, admisión del auto del TS.
Aquello que plantea el voto particular discrepante es que
“... la medida de suspensión no debe proyectarse sobre
la total inaplicación de las disposiciones adicionales vigésima y vigésimo
primera del Real Decreto, sino exclusivamente sobre la ejecución procedimental
posterior a la presentación de las solicitudes. En consecuencia, podrá
continuar la admisión de solicitudes de regularización, incluso hasta seguir
admitiendo las presentadas en el plazo previsto en dichas disposiciones, si
bien las autoridades competentes deberán abstenerse de impulsar su tramitación
hasta nueva resolución judicial, incluyendo en dicha abstención la habilitación
provisional de residencia y trabajo en todo el territorio nacional (DA 20ª.2 y
21ª.4), así como la eventual revocación de órdenes de expulsión o devolución
firmes (DA 20ª.5 y 21ª.5) (la negrita es mía) .
Permítanme la simplificación. Que se admitan las
solicitudes de regularización, sí... y basta. La primera parte del párrafo
anterior, la hipotética “no total inaplicación de la norma”, queda
prácticamente puesta en tela de juicio por el texto que he subrayado en negrita
y que es el eje central de la norma.
Me pregunto qué pasaría, de prosperar esta tesis, con
los expedientes ya tramitados y que han permitido la regularización del
personal, y entiendo que no sería posible, jurídicamente hablando, “volver
hacia atrás”, pero sí quedarían suspendidas las tramitaciones de todas aquellas
que han sido admitidas a trámite y que se encuentre en fase de estudio.
Por consiguiente, y sigo reflexionando en voz alta
sobre la tesis del voto particular, la regularización afectaría positivamente a
quienes la hubieran tramitado, y se hubiera resuelto, “más rápidamente” y
dejaría en un limbo jurídico, siempre muy breve según el voto, al resto de
solicitantes.
Sigamos añadiendo dudas, y dado que la regularización extraordinaria
concede la autorización inicial por un año, y después posibilita prórrogas o
acceso a otras situaciones jurídicas, ¿ello significaría, si la sentencia,
siempre hipotética del TJUE, fuera favorable a la tesis de ser la norma
impugnada contraria a la normativa comunitaria, que volverían a estar en
situación irregular si no pueden demostrar que están trabajando o que disponen
de recursos de subsistencia?
En fin, no era mi propósito entrar en estas disquisiciones
jurídicas, pero desde luego que el voto particular me las ha suscitado y quiero
dejarlas planteadas para debate.
12. Ahora toca concluir este artículo, a la espera de
una inevitable segunda parte cuando la Sala C-A del TS decida si plantea o no
las cuestiones prejudiciales expuestas en las providencias, y que han sido por
supuesto totalmente aceptadas por las dos Comunidades Autónomas recurrente, o
bien se mantiene en la línea marcada por el auto de 25 de mayo y acoge además las
tesis de la abogacía del Estado y de la doctrina laboralista y administrativistas
que he referenciado con anterioridad y que han efectuado un claro análisis crítico
de las providencias y defendido la plena conformidad del RD 316/2026 a la
normativa comunitaria, insistiendo, y no
podría ser de otra forma, en la importancia, y respeto, del art. 79.5
del Tratado de funcionamiento de la UE, que dispone que “El presente artículo
no afectará al derecho de los Estados miembros a establecer volúmenes de admisión
en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de terceros
países con el fin de buscar trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia”. Y si
quieren reforzar esta tesis, basta con que reparen en los datos que
mensualmente facilitan tanto el MISSMI como el Ministerio de Trabajo y Economía
Social sobre afiliación, contratación y desempleo, y que analizo periódicamente
en este blog, que ponen claramente de manifiesto que, sí, la gran mayoría de
migrantes trabajan o buscan trabajo.
Por cierto, la regularización regulada en la norma
impugnada es “extraordinaria”, es decir “fuera del orden y regla natural común”
(primera acepción de la RAE) y no “masiva”, es decir “que se aplica en gran
cantidad” (también primera acepción de la RAE). Además del tono despectivo con
el que se usa habitualmente el segundo término en general, sería más correcto jurídicamente
hablando (ya no digo socialmente) que en el voto particular y en las
providencias se utilizara, aunque se repitiera en muchas ocasiones, el término
recogido en la norma impugnada.
También me chirría, tanto jurídica como socialmente,
que en una de las preguntas que se formula a las partes sobre la posible
elevación de la petición de decisión prejudicial al TJUE se plantea la posible no
conformidad a derecho de la norma impugnada con la de la UE al reconocerse “un
derecho de residencia temporal con carácter general y por el mero hecho de
la estancia irregular en España” (la negrita es mía). Primero, porque ese “mero
hecho” requiere del cumplimiento de toda una documentación que ha debido
presentarse por las personas solicitantes, y segundo porque detrás de ese “mero
hecho” de la irregularidad hay la vida de muchas personas que durante un largo
período de tiempo han estado viviendo, trabajando, pagando impuestos y
contribuyendo a la mejora de la economía y del empleo, en muchas ocasiones sin
disfrutar de los derechos que sí tenían sus compañeros y compañeras. No, las
palabras no son neutras, y ese “mero hecho” es algo, mucho más, que una “mera”
situación de irregularidad.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario