1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia
dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el día 19 de febrero ,
de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco.
Antes de ello, dejo constancia
de otra sentencia dictada igualmente por el Pleno de la Sala, el 21 de enero , de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste.
El interés de ambas
resoluciones judiciales radica en la declaración de nulidad de los despidos
colectivos, debido a infracciones procesales formales, en el primero por falta
de acción, y el segundo por incongruencia
omisiva y carencia de sustento fáctico, aun cuando con consecuencias diferenciadas,
ya que en la primera se deja imprejuzgada la posible subrogación de una de las
codemandadas, la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de las
acciones que puedan ejercer las personas trabajadoras ante los Juzgados de lo
Social, mientras que en la segunda se devuelven las actuaciones a la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia para que dicte nueva sentencia y dé
debida respuesta a todas las pretensiones formuladas en la demanda. El resumen
de la segunda sentencia mencionada es el siguiente: “Infracción de las normas
reguladoras de la sentencia produciendo indefensión para la parte (art. 24 CE):
incongruencia ex silentio y carencia de sustento fáctico. Hoteles Marina D'or
S.L. y Costa Blanca Leisure Resort S.L. (Magic Costa Blanca)”
2. Como digo, la sentencia
objeto de la presente entrada se dicta el 19 de enero, dando respuesta al
recurso de casación interpuesto por el sindicato de transportes y comunicaciones
de la CGT y por la Federación de Servicios de CCOO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 9 de febrero de 2024, de
la que fue ponente la magistrada María Ofelia Ruiz, que contó con el voto particular
de la magistrada María Isabel Saiz, coincidente con el fallo desestimatorio de
la demanda interpuesta por la Federación
de Servicios de CCOO pero por una razón diferente de la que llevó a dictar la
sentencia.
El muy amplio resumen
oficial de la sentencia ya permite tener un excelente conocimiento del
conflicto y del fallo: “DESPIDO COLECTIVO (TGSS y KONECTA BTO,
SL). Contrata adjudicada a la mercantil KONECTA para la realización del
servicio de gestión y atención telefónica de consultas derivadas de redes
sociales y de la atención y soporte integral al autorizado RED. Implantación
progresiva de un nuevo modelo de gestión por la TGSS, en paralelo, al
desarrollo de la contrata, que incluye muchas más actividades de las
subcontratadas. A la finalización de la contrata, la TGSS no se hace cargo de
los trabajadores adscritos a aquella (176 empleados) que desde entonces
continúan en alta y prestando servicios para KONECTA. Constituye premisa
necesaria para la tramitación de un proceso de despido colectivo que se haya
producido la extinción de los contratos de trabajo de los afectados, lo que no
ha ocurrido. Inadecuación del procedimiento que condiciona la competencia
objetiva. Apreciación de oficio”.
El litigio encuentra su
origen en sede judicial con la presentación de demanda el 30 de octubre de
2023contra la empresa Konecta BTO S.L y la Tesorería General de la Seguridad
Social. La pretensión formulada era la siguiente:
“Que la decisión de la
TGSS de extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos al
servicio de Gestión y Atención Telefónica de Consultas derivadas de la Redes
Sociales (Twiter) y de la Atención y Soporte Integral al Autorizado RED a
través de canales no presenciales (telefónico y telemático) de la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL al no subrogarse, constituye un despido colectivo,
efectuado por las codemandadas, que se ha realizado incumpliendo todos y cada
uno de los requisitos establecidos en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los
Trabajadores, y artículo 124.2 de la LRJS motivo por el cual el referido despido
debe ser declarado NULO, condenándose solidariamente a la TGSS y a la empresa
KONECTA BTO SL a la readmisión de la totalidad de los trabajadores adscritos al
servicio en las mismas condiciones que regían antes del despido con las
consecuencias inherentes a tal declaración o subsidiariamente debe ser
declarado improcedente, condenándose solidariamente a la TGSS y a la empresa
KONECTA BTO S.L a que opten por la readmisión o indemnización en legal forma,
con el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la
readmisión en caso que opten por el abono de la indemnización”
La demanda fue
desestimada por la ya referenciada sentencia del TSJ de Madrid, de la que
conviene reproducir algunos fragmentos de los hechos probados para poder
comprender mejor la fundamentación de la dictada por el TS.
“«PRIMERO.- TGSS desde el
año 2007 viene abriendo concursos para la adjudicación administrativa del
servicio de gestión y atención telefónica de consultas derivadas de las redes
sociales y de la atención y soporte integral del autorizado RED de la TGSS
(interrogatorio de TGSS).
SEGUNDO.- Se convocó
concurso por TGSS para la contratación de servicio de gestión y atención
telefónica de consultas derivadas de las redes sociales y de la atención y
soporte- integral al autorizado Red de la TGSS para el contrato de 2019.
Consta en el pliego de
cláusulas administrativas particulares que han de regir en la cláusula tercera
información sobre las condiciones de subrogación de conformidad con el art. 130
LCSP...
TERCERO.- Se celebró en
fecha 31/07/2019 contrato administrativo para la ejecución del servicio de
gestión y atención telefónica de consultas derivadas de las redes sociales y de
la atención y soporte integral al autorizado Red de la TGSS, expediente
2019/ASAT, entre la TGSS y la empresa KONECTA BTO SL (folio 102 a 118),
inicialmente el contrato se pactó por dos años. El contrato se inició el día 6
de febrero de 2020 y fue objeto de cinco prórrogas.
En este servicio se
empleaban a 176 trabajadores...
SÉPTIMO.- El contrato se
prorroga en un primer momento por cuatro meses desde el 6 de febrero al 5 de
junio de 2022, posteriormente por seis meses hasta diciembre de 2022, nuevas
prorrogas hasta la última del 6 de julio 2023 a 5 de octubre 2023. El tiempo de
duración de las prórrogas estaba en función del tiempo que se estimaba estaría
implantado totalmente el sistema nuevo ( Documental y testifical ).
OCTAVO.- La empresa
Konecta en agosto de 2023 preguntó a la TGSS sobre la posibilidad de nuevas
prorrogas y TGSS contesto el 13/09/2023 que a la finalización del periodo
establecido en la última prórroga se estima que habrá culminado la implantación
del nuevo modelo de atención al ciudadano, en el que estaban trabajando y que
está avanzando de forma progresiva en la consolidación de este sistema (folio
166). Se informa que el contrato finalizará el día 5 de octubre de 2023.
TGSS en escrito de
15/09/2023 informa a Konecta que al terminar la relación contractual con
Konecta el 05/10/2023, los trabajadores que prestan servicios en Torrejón deben
retirar los efectos personales y devolver las tarjetas de identificación ya que
se procede a la clausura de las instalaciones.
Konecta facilita a TGSS
la relación de personal que prestaban servicios, manifestando que quedaba a disposición
de TGSS para facilitar el traspaso de estas personas.
TGSS comunica a Konecta
que no confluyen los presupuestos facticos ni jurídicos para que se producto la
subrogación de los trabajadores a la extinción del contrato entre TGSS y
Konecta y se procede a la devolución de la documentación remitida por Konecta.
Las instalaciones de
Torrejón de Ardoz están cerradas. (Documental e interrogatorio)...
UNDÉCIMO.- La empresa
Konecta no ha extinguido los contratos de trabajo de los 176 empleados. Cuando
la TGSS comunicó que no aceptaba la subrogación, los trabajadores continuaron
de alta en Konecta.
Al terminar el contrato
de Konecta con la TGSS, acordó llegar a cabo ERTE del 1 al 28 de noviembre de
2023, también adoptó mediante acuerdo modificación sustancial de condiciones de
trabajo Algunos trabajadores han causado baja voluntaria o han solicitado
excedencia. Actualmente la mayoría de los 176 empleados siguen de alta en
Konecta. (Documental)” (la negrita es mía).
4. En el acto de juicio,
la parte demandante aclaró que la demanda solo solicitaba la condena de la
TGSS, adhiriéndose la CGT, mientras que la empresa codemandada alegó falta de
acción, en cuanto que no se habían extinguido los contratos de trabajo del
personal que estaba destinado a prestar servicios para la TGSS. La parte
demandante manifestó con posterioridad que, dado que no solicitaba condena de dicha
empresa no era necesario conocer de la falta de acción que había sido alegada.
El TSJ, tras examinar
todas las alegaciones de las partes, concluyó que no había base jurídica para concluir
que debía producirse una subrogación por parte de la TGSS de las y los
trabajadores de Konecta, teniendo en cuenta las funciones que desarrollaba
dicho personal y el nuevo sistema de atención integral puesto en marcha por la
TGSS. Para el TSJ, y siempre partiendo de los hechos probados, no había existido
“una reversión o internalización del servicio”, no se había procedido la “contratación
de plantilla”, y el convenio colectivo aplicable a la empresa codemandada “no
se aplica a la TGSS”. Por consiguiente, la desestimación de la demanda se
produjo por concluirse que no existía despido, por lo que no existía “obligación
de la TGSS de subrogarse en la plantilla”.
5. El voto particular,
concurrente respeto al fallo y discrepante sobre la motivación, se formuló, tal
como se expone en su introducción, por entender que
“lo primero que debió
determinarse en el presente procedimiento es si la parte actora tenía acción
para instar la presente demanda de despido colectivo, pues del mismo modo que
aprecia la sentencia que concurre falta de acción en relación a la empresa
demandada KONECTA, alegación que formuló tal empresa y que la parte actora vino
a entender que concurría señalando que no instaba pretensión alguna frente a
dicha empresa pese a estar la misma demandada, considero que concurre tal
falta de acción en relación a la TGSS y así para formular la demanda, lo que
debería habernos llevado a no entrar ni siquiera a conocer de la pretensión
formulada en la demanda relativa a la obligación de subrogación de los
contratos por parte de dicha entidad” (la negrita es mía)
Con un amplio apoyo en la
jurisprudencia del TS, con una muy extensa transcripción de la sentencia de 19 de diciembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere,
concluye que existía falta de acción
contra la TGSS, y lo argumenta en estos términos:
“... En este caso la
falta de subrogación por parte de la TGSS a la que inicialmente se había
remitido KONECTA ofreciéndole el listado de los trabajadores a subrogar según
figura en el relato fáctico de la sentencia, no se tradujo en la extinción del
contrato de los trabajadores sino que los mismos han seguido prestando servicios
para su empleadora y ésta en ningún momento les ha comunicado decisión
extintiva alguna aun cuando lógicamente la prestación de servicios haya variado
ante la finalización de la contrata con la TGSS a la que los mismos estaban
adscritos. La pervivencia del vínculo laboral con KONECTA de los
trabajadores adscritos a la contrata de la TGSS, entiendo que debería habernos
llevado a desestimar la demanda por falta de acción, sin perjuicio de que si
los actores entendían que existía una obligación de subrogación legal,
contractual o convencional por parte de la TGSS, pudieran acudir a la
correspondiente acción declarativa...” (la negrita es mía)
6. Contra la sentencia de
instancia se interpusieron recursos de casación por las dos organizaciones
sindicales.
Por la CGT, el primer
motivo, con fundamento en el apartado a) del art. 207 de la Ley reguladora de
la jurisdicción social, denuncia la infracción de varios preceptos de esta
norma (arts. 5, 7, 26.1 y 124) con relación a la falta de acción, por considerar
que debió ser estimada. Conocemos en el fundamento de derecho tercero de la
sentencia del TS que el argumento de la parte recurrente era que “la falta
de acción es una cuestión de orden público que debió ser analizada y estimada
con independencia de que la formulara una de las demandadas, respecto de la que
no se persiguió condena alguna. Todo ello sobre la base de que, en el
supuesto examinado, no existió despido alguno. Igualmente añade que de la
inexistencia de despido se deriva que no podía analizarse ninguna otra cuestión;
en concreto, la aplicabilidad o no de un convenio o la existencia o no de
obligación de subrogación” (la negrita es mía).
A continuación, la CGT solicita
la modificación de hechos probados, al amparo del apartado b). Por último,
alega infracción de normativa y jurisprudencia con base en el apartado e). Por parte
de CC.OO., tres motivos de su recurso se basan en el apartado b), y dos en el
apartado e). Los recursos fueron impugnados únicamente por la TGSS, con
petición de su desestimación.
Respecto al Informe del
Ministerio Fiscal, se postuló la aceptación del primer motivo del recurso de la
CGT, es decir de la falta de acción, por lo que hubiera debido desestimarse la
demanda, no siendo necesario ya entrar en los restantes motivos de ambos
recursos.
7. Al entrar en la
resolución del litigio, a partir del fundamento de derecho tercero, la Sala
recuerda primeramente, con cita de varias de sus sentencias que la denominada “falta
de acción”, “no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un
estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia”, y expone
que en el caso concreto enjuiciado, entiende que la citada expresión “se
utiliza, tanto por la empresa que la propuso como por la recurrente, como una
inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión
ejercitada; esto es, como una inadecuación del procedimiento”.
Para saber si estamos o
no ante un procedimiento de despido colectivo, acude al art. 124 LRJS, que es
el que permite, en conjunción con el art. 51 de la Ley de Estatuto de los trabajadores,
que pueda impugnarse la decisión empresarial, siendo presupuesto ineludible,
pues, que se hayan producido extinciones contractuales como mínimo de acuerdo a
los umbrales numéricos fijados en el art. 51 LET, algo que, como ya he explicado,
no ha ocurrido en el presente conflicto al continuar prestando sus servicios
las y los trabajadores para la empresa codemandada en instancia, por lo que no
existe tal despido. Así lo expone el TS:
“La demandante equipara
la negativa de la TGSS a la subrogación de los trabajadores adscritos a la contrata
a un despido colectivo de hecho. Tal razonamiento podría ser aceptado si la
empresa saliente hubiese procedido a la extinción de los contratos expresa o
tácitamente; pero tal circunstancia no ha ocurrido porque los trabajadores
afectados siguen prestando servicios en su empresa empleadora. La pretensión
actora podría ser entendida como la petición de que se declare el derecho de
los trabajadores que prestaban servicios en la contrata a ser subrogados por la
TGSS. Esta pretensión legítima -sin perjuicio de las cuestiones relativas a
la legitimación actora, de su fundamentación jurídica y, en consecuencia, de su
éxito o fracaso-, debería canalizarse a través del procedimiento ordinario; en
cuyo caso, la competencia no sería de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid,
sino de los Juzgados de lo Social; pero no puede ser examinada en un proceso
de despido colectivo porque, como se reitera, falta el elemento esencial y
básico de la colectiva extinción contractual que no se ha producido” (la
negrita es mía)
Se pregunta a
continuación el TS si es posible “la reconducción procesal” prevista en el art.
102.2 LRJS, que dispone que
“Se dará al procedimiento
la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la
demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la
demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a
dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las
pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por
las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según
la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que
corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la
absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo
cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o
cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada”
Conclusión negativa, por
cuanto “el análisis de los recursos solo tendría sentido si se considerase que
el procedimiento de despido colectivo seguido era acertado, lo que no es el
caso. Lo interesado es una suma de reclamaciones individuales, que podrían dar
lugar a la acumulación, pero no al despido colectivo”.
Remitiéndose a las
sentencias de 11 de noviembre de 2014 ,
de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, y de 20 de noviembrede 2024, , de la que fue ponente el mismo magistrado que el de la sentencia ahora
analizada, manifiesta que “en la regulación actual se prevé el sobreseimiento
del proceso o la absolución en la instancia cuando no sea posible completarla
tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la
declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento
de interposición de la demanda”.
8. Por todo lo
anteriormente expuesto, la sentencia declara de oficio la inadecuación de
procedimiento seguido en este proceso, casa y anula la sentencia del TSJ, y acuerda
“Dejar imprejuzgada la cuestión relativa a la obligación o no de subrogación de
la TGSS el fondo del asunto y reconocer el derecho de los trabajadores
afectados a formular las pretensiones que estime conveniente ante el Juzgado de
lo Social competente”.
Buena lectura.
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