1. El pasado 28 de noviembre, el profesor Ignasi
Beltrán de Heredia publicó en su reconocido blog un excelente artículo titulado “Esquirolaje ilícito cometido por
empresa principal al acudir a otras empresas contratistas aunque no estén
integradas en su grupo de empresas (STS\Pleno 14/11/2024)”, en el que realizaba
un detallado y riguroso examen de la citada sentencia.
La atenta lectura
de dicho artículo me permitió descubrir la importancia de dicha resolución
judicial, por lo que una vez publicada en CENDOJ la guardé para realizar un
comentario de la misma, que he retrasado en unos días al estar llevando a cabo el
examen del nuevo Reglamento de Extranjería , Real Decreto 1155/2024 de 19 de
noviembre, y su comparación con el vigente hasta el 20 de abril de 2025, RD
557/2011 de 20 de abril (sustancialmente modificado por el RD 629/2022 de 26 de
julio).
Vale decir igualmente
que la importancia de la sentencia es pareja a la de aquella que fue recurrida
en casación y a la que más adelante me referiré, ya que también llevó a cabo
una especial protección del derecho de huelga en el caso ahora examinado y que
será confirmada plenamente por el alto tribunal.
Como no puede ser
de otra forma, me permito recomendar encarecidamente la lectura del artículo
del profesor Beltrán de Heredia, con el que coincido en sus conclusiones, tanto
respecto a la especial protección del derecho de huelga en empresas
contratistas externas, es decir que no forman parte de un grupo de empresas en
el que se encuentra la principal, como en cuanto a las dudas que le suscita el
criterio del TS respecto a la aceptación de la pérdida de salario durante la huelga,
y no tanto, añado por mi parte, porque es bien sabido que el ejercicio de este
derecho genera la suspensión del contrato de trabajo y la pérdida de la
remuneración salarial, sino porque el efecto de la huelga ha sido mínimo, por
no decir nulo, para la empresa principal que ha llevado a cabo el esquirolaje
externo y no ha sufrido perjuicio alguno en su actividad.
2. Hechas estas
consideraciones previas, y recuperando el estilo habitual de mis entradas de
resoluciones judiciales, es objeto de anotación la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo
Social del TS el 14 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián
Moralo y que obtuvo la unanimidad de sus miembros.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora,
demandante en instancia, y estima parcialmente el interpuesto por la parte
empresarial, absolviendo a esta, Telefónica SAU, “de la pretensión relativa al
pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores durante el
desarrollo de la huelga en concepto indemnización de daños y perjuicios,
desestimando en este extremo la demanda y confirmando en todo los demás la
sentencia recurrida”. Dichos recursos fueron interpuestos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 20 de octubre de 2021, de la que
fue ponente el magistrado Luís Revilla, que estimó parcialmente la demanda
interpuesta por vulneración del derecho de huelga, acordando el reintegro de
los descuentos salariales que los trabajadores sufrieron los días en que
realizaron seguimiento de la huelga y la reparación de daños morales sufridos
por el conflicto. El TS estima solo parcialmente la tesis defendida por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informa, ya que postulaba la desestimación íntegra
de ambos recursos.
El amplio resumen
oficial de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un buen
conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente:
“Vulneración del
derecho huelga por parte de la empresa principal que no es la empleadora de los
trabajadores huelguistas. Actuación consistente en desviar las órdenes de
servicios a otras empresas subcontratadas. La empresa principal incluye la
misma cláusula en todas las subcontratas que formaliza con diferentes empresas,
que le permite desviar a cualquiera de ellas las órdenes de servicios
correspondientes a áreas geográficas distintas a la que tienen asignadas. Esa
especial vinculación existente entre la principal y las subcontratadas
justifica aplicar en este caso la misma doctrina en materia de huelga que es
aplicable en el ámbito de los grupos de empresa. Indemnización por daños
morales y perjuicios adicionales por los salarios dejados de percibir durante
el periodo de huelga”.
Hasta el momento
de redactar este artículo no he encontrado, a pesar de la importancia de la
sentencia, comentario alguno en los diarios jurídicos electrónicos (al menos
hasta donde mi conocimiento alcanza). Sí lo hay en un buen artículo del redactor de El Periódico, Gabriel
Ubieto, publicado el 6 de diciembre y titulado “El Supremo prohíbe que una
empresa sustituya a una subcontrata en huelga por otra si es clave para su
negocio”, acompañado de subtítulo “El alto tribunal falla en contra del
esquirolaje y limita las externalizaciones cuando existen unos "vínculos
especialmente intensos" entre las compañías para blindar un derecho
fundamental”, en el que efectúa una excelente síntesis del contenido
fundamental de la resolución
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo
la parte demandante el comité de empresa de Construcciones de las Conducciones
del SUR SA (Cotronic) y la parte demandada Telefónica de España SAU. Las
pretensiones recogidas en la demanda eran las siguientes:
“... se declare la
nulidad radical de las conductas antisindicales adoptadas por las empresas
codemandadas, como vulneradores del derecho de huelga, y, por ello, se condene
a la parte demandada a las siguientes pretensiones: 1. Reconocimiento delas
prácticas adoptadas por las empresas codemandadas durante el periodo de
vigencia de la huelga (de16/07/2018 a 16/01/2019) como conductas antisindicales
y vulneradoras del derecho de huelga y, por ende, de la libertad sindical,
según se ha expuesto en los Hechos Séptimo, Octavo y Noveno. 2. Y, finalmente,
a los efectos de compensar y resarcir los daños materiales y morales, conforme
se ha expuesto en los Hechos Décimo y Undécimo de esta demanda, que se condene
a las empresas codemandadas, como responsables solidarias, a abonar a la parte
actora un importe indemnizatorio de 50.000 €, por daños morales, más el importe
de 55.274,90 €, por los daños materiales consistentes en los salarios dejados
de percibir por el colectivo de trabajadores que participaron en la huelga en
la parte de la jornada laboral en la que secundaron la misma”.
En los muy extensos
hechos probados de la sentencia de instancia conocemos la relación contractual
existente entre ambas empresas referenciadas, siendo 58 trabajadores de
Cotronic los que “atienden actividad como técnicos en la contrata que la
empleadora mantiene con la principal, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.(en adelante
TELEFÓNICA), la otra codemandada, para realizar los trabajos de instalación,
mantenimiento y reparación dé las líneas telefónicas y demás productos que la
principal ofrece a sus clientes. La actividad consiste en reparar, conservar y
mantener la red telefónica desde el domicilio del cliente hasta la entrada en la
central telefónica, (hecho conforme)”.
Con ocasión de la
convocatoria de huelga por parte del personal de Cotronic, se recoge en los
hechos probados que durante la misma, la actividad se llevó a cabo por personal
de otras empresas contratadas por Telefónica, y que ello motivo denuncias ante
la ITSS que levantó actas de infracción por vulneración del derecho de huelga,
presentando más adelante demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona y
finalmente ante el TSJ al haberse declarado incompetente el Juzgado de lo
Social núm. 27 por afectar el conflicto a trabajadores “que prestan sus servicios
en Barcelona, Berga, el Maresme y Vic (sic)”. Por su importancia para el posterior
análisis jurídico, reproduzco el hecho probado sexto:
“Tanto la
asignación de órdenes de servicio a atender como el porcentaje de adjudicación
de las mismas en las zonas geográficas asignadas a COTRONIC, en el ámbito
geográfico de Barcelona-Carmelo, Barcelona-Gracia y Barcelona-Sant
Pau-Frontera, fueron menores de julio de 2018 a enero de 2019, en que se
desarrolló la huelga, en relación a los meses del año no coincidentes con dicho
ejercicio (de enero a junio del 2018)donde comparativamente tanto la
adjudicación de órdenes de servicio como el porcentaje de adjudicación, a las
terceras empresas contratistas a las que, en principio, se asigna distinta zona
geográfica de actuación pero que son llamadas en supuestos de acumulación de
órdenes según "socorros y ayudas por empresas colaboradoras", para
realizar estas sustituciones. El número de ordenes atendidas y sus porcentajes
en los distintos meses en que se realiza la comparación son los que figuran en
las tablas elaboradas y transcritas en las actas de infracción de la Inspección
de Trabajo, que aquí damos por reproducidas, (folios 1125 a 1129,1164 a 1176 y
1428 a 1440).TELEFÓNICA no imperó directriz para que las órdenes de servicio no
atendidas con ocasión del seguimiento de las jornadas de huelga no fuesen
adjudicadas a terceras empresas colaboradoras,(testifical del encargado de
recursos humanos que depuso a instancia de TELEFÓNICA). COTRONIC, atendió órdenes
de servicio en él ámbito geográfico distinto al asignado, que lo era a terceras
empresas, en periodo coincidente en aquél en que se desarrolló la huelga en
aplicación del protocolo de socorros, (folios 1428 a1440)”.
Cabe indicar
también, dado que se trata de uno de los contenidos de la pretensión de la
parte demandante, el hecho probado decimoprimero, en el que se expone que “La
empresa descontó a los trabajadores actores en el periodo de la huelga por
haber realizado seguimiento de la misma, las siguientes cantidades, que son las
que estos postulan en la demanda en concepto de daño derivado de la vulneración
del derecho...”.
4. Al entrar en la
resolución del conflicto, el TSJ centra la cuestión a la que debe dar respuesta
en estos términos:
“Sin duda como
elemento fáctico axial de la concreta solución que daremos al conflicto se
encuentra la determinación de si, ya por acto o decisión especial y unilateral
de la empresa principal o por concilio fraudulento entre principal y
empleadora, se realizó desvío de órdenes de servicio a terceras empresas para mantener
la continuidad productiva en el periodo de huelga y tal voluntad o efecto
aceptado sólo lo podremos encontrar en el análisis de las órdenes de servicio y
porcentajes atendidos por la empleadora y terceras empresas en el periodo de
seguimiento de la huelga y aquí hemos optado por aceptar el relato fáctico que recogen
las actas de la Inspección de Trabajo que goza de la presunción de veracidad
que les reconoce elartículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio”.
En el fundamento
de derecho tercero se recogen las tesis de las empresas codemandadas Telefónica
y Cotronic, expuestas en el acto de juicio, siendo las de la primera reiteradas
en el recurso de casación que presentaría contra la sentencia del TSJ. Las reproduzco
a continuación:
“La codemandada
TELEFÓNICA considera que no existió ninguna circunstancia de esquirolaje que le
pueda ser imputada porque, dice, no participó ni intervino, ni directa ni
indirectamente en el suceso de la huelga. Que no es la empresa en la que se
convocó la huelga ni la empleadora de los trabajadores en huelga, ni forma
parte de un grupo empresarial con las empresas subcontratistas y éstas
pertenecen a otro sector en el que se deben negociar las condiciones. Que no
puede vaciar de contenido el derecho de huelga, porque no realizó conducta u
omitió actuación que pudiese incidir en el desarrollo de la misma y menos de
forma consciente, voluntaria y querida. Que el fundamento del aserto de que ha
vulnerado el derecho de huelga de los actores no es masque simple conjetura que
no deriva de hechos ciertos y objetivos.
Que mantuvo los
términos del contrato de arrendamiento de servicios con la empleadora. Que
continuó ofreciendo la actividad subcontratada a la empleadora sin perjuicio de
que la atendiese, o no, por circunstancia derivada de la huelga. Que por la
incidencia de la huelga y el aumento de pendencia de órdenes de servicio por
atender no encomendó estas o más ordenes de las ordinarias a terceras empresas
subcontratadas. Que las empresas subcontratadas no tienen la exclusividad sobre
los servicios contratados y aquélla puede asumir en cualquier momento y sin
justificación alguna cualquiera de las actividades subcontratadas mediante la
atención con recurso propio pues así está previsto en los contratos. Que la
empleadora en periodo de seguimiento de la huelga incluso se ocupó de órdenes
de servicios correspondientes a área geográfica no objeto de contratación
expresa.
Que las
consiguientes repercusiones económicas negativas derivadas de la huelga han
sido exclusivamente impuestas y afrontadas por la empleadora sin que ninguna
consecuencia se le haya derivado.
Añade además que
es obligación de TELEFÓNICA el atender las obligaciones legales que tiene con
el Estado, que podría incluso sancionarle por su incumplimiento.
Que, además, la
huelga no ha sido perjudicada porque, finalmente fue efectiva y eficaz. Así la
representación legal de empresa empleadora y trabajadores llegaron a un Acuerdo
el 08/01/2019, que mejoraba las condiciones profesionales de los trabajadores,
por el que se desconvocó la huelga con efectos de 16/01/2019(es el que figura a
los folios 1122 a 1124). Consecuentemente, afirma no se ha producido perjuicio
que deba ser reparado.
Por su parte
COTRONIC, para oponerse a la demanda, afirma que ni en las actas de la
Inspección de Trabajo, ni en la demanda, incluso después de su aclaración
final, se describe acción u omisión que tenga relación de causalidad con la
vulneración del derecho fundamental o esquirolaje denunciado. Que recibió
reproche y actaspor parte de la principal por no poder atender las órdenes de
servicio encomendadas.
Y que, prueba de
que no actuó conducta contraventora del derecho de huelga es que esta le
perjudicó económicamente y en su crédito ante la principal y la huelga
finalmente fue eficaz porque los trabajadores consiguieron, para desconvocarla,
mejora sustancial de sus condiciones profesionales”.
Además, por ambas
empresas
“oponen la
excepción de prescripción de las acciones individuales porque, dicen, sometidas
al plazo general de prescripción de un año este había transcurrido con creces
desde el final de la huelga en enero de 2019 y el momento en que se ejercitan
de forma individualizada, que identifican en aquel en que se formuló la demanda
génesis del presente procedimiento en 11/01/2021, sin que tenga ningún valor de
interrumpir el citado instituto ni la actuación de la Inspección de Trabajo,
porque la acción siempre pudo ejercitarse, ni la antecedente demanda que se
turnó al Juzgado de lo Social que declaró su incompetencia, porque en aquella
no se ejercitaban las acciones individuales.
Por último,
también en el alegato opositor de ambas codemandadas, se afirma la inexistencia
de daños o perjuicios que necesiten ser reparados”.
5. EL TSJ abordará
primeramente si se produjo o no la vulneración del derecho fundamental de
huelga, y a continuación, al haber dado respuesta positiva, si existía
prescripción de las acciones ejercitadas, y la cuantía de la indemnización
reparatoria solicitada, y qué empresa, o ambas, eran declaradas responsables de
su abono.
A partir de aquí,
y antes de responder a la primera cuestión, el TSJ procede a un amplio y
detallado repaso de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de huelga,
para determinar si se produjo la infracción de los preceptos presuntamente
infringidos, esto es, el art. 28.2 de la Constitución y los arts. 6.5 del RDL
17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, 4.1 e) de la Ley del
Estatuto de los trabajadores, y 8.10 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social. Repaso, que se efectúa por vía indirecta, ya que se acude a
dicha jurisprudencia citada en la importante sentencia dictada por el Pleno del
TS el 5 de diciembre de 2012, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí,
y que se transcribe muy ampliamente.
La citada
sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “La
protección del derecho fundamental de huelga reforzada por el Tribunal Supremo.
La prohibición del esquirolaje tecnológico”
, de la que reproduzco unos fragmentos:
“¿Qué me interesa
destacar de esta sentencia, que califico de una de las más importantes dictadas
en los últimos años por el TS?
En primer lugar,
la ponderación que realiza de dos derechos reconocidos en la CE, el fundamental
de huelga y el de libertad de empresa, si bien también se refiere, y me parece
acertado, al derecho de adopción de medidas de conflicto colectivo, poniendo de
manifiesto la diferente ubicación, y protección, en el texto constitucional.
A continuación,
como el derecho de huelga está carente de regulación postconstitucional y la
necesidad (y me he ocupado de esta cuestión en varios artículos doctrinales
durante mi vida académica) de acudir a la muy elaborada doctrina del TC,
destacando que la utilización de esta doctrina es necesaria “para adecuar el
marco normativo a la problemática que el ejercicio de dicho derecho plantea en
una realidad social tan cambiante como la actual, y en el que las nuevas
tecnologías tienen un importante papel, en especial, en el sector audiovisual,
como lo evidencia la cuestión controvertida en el presente caso y la doctrina
constitucional a la que haremos referencia”.
La sentencia pasa
revista al marco normativo, depurado por el TC, y a la doctrina sentada por
este, para poner de manifiesto como se prohíbe tanto el esquirolaje externo, es
decir la sustitución de huelguistas por trabajadores ajeno a la empresa, como
el esquirolaje interno, o lo que es lo mismo la sustitución en las tareas del
personal huelguista por otros trabajadores de la misma empresa (ejemplo
paradigmático fue el conflicto de ABC y la salida del diario en el día de
huelga general de 20 de junio de 2002, fielmente reflejado en la
sentencia33/2011 de 28 de marzo). La Sala realiza un cuidadoso estudio de la
doctrina del TC para concluir que la hipotética (en cuanto que no aceptada)
legitimidad del esquirolaje interno “no puede extraerse, sin más, a partir de
una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del
esquirolaje externo”. La prohibición de este esquirolaje va acompañada de una
limitación del poder de dirección empresarial, mencionando el TS la sentencia
123/1992 de28 de septiembre y su tesis de que “La preeminencia de este derecho
produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo
anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros
derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su
capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario,
regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores...”, argumentación
reproducida en la sentencia 33/2011.
En aplicación de la jurisprudencia del TC, tal
como ha sido acogida por el TS, la Sala autonómica considerará existente la
vulneración denunciada en la demanda del derecho de huelga, por concluir que
los actos que tengan como consecuencia dicha vulneración puede ser realizados “por
terceros empresarios distintos del titular de la empresa o centro de trabajo en
cuyo ámbito se produce la huelga, si tales empresarios tienen una especial
vinculación con aquel, como sucede en nuestro caso, en el que los trabajadores
de las empresas subcontratadas, prestan servicios para TELEFONICA ESPAÑAS.A.U.
y tal vulneración se produce mediante los actos del empresario principal que
sustituye a los trabajadores huelguistas pertenecientes a las empresas
colaboradoras contratadas por TELEFONICA, en cuanto a parte de sus tareas o
funciones, con la asunción de las mismas por parte de personal adscrito de modo
directo a aquélla, no tratándose de servicios mínimos”.
Para la Sala, y
sin que tenga importancia la existencia de relación contractual de Telefónica
con otras empresas externas que puedan prestar el mismo servicio, “no puede ser
que la subcontratación posibilite que trabajadores externos contratados
sustituyan a los que ejercitan derecho de huelga porque la efectividad de los
derechos de los trabajadores no pueda verse afectada o cercenada por la
actuación del empresario principal que deriva las órdenes de servicio que no se
atienden por el ejercicio del derecho de huelga a terceros trabajadores de
terceras empresas porque el derecho de huelga queda perjudicado”, por lo que,
en definitiva, “la intensificación del desvío de órdenes de servicio no
atendidas que la principal realiza a las terceras empresas subcontratadas en
Barcelona para mantener la continuidad productiva supone esquirolaje externo que
veda y prohíbe el artículo 28.2 de la CE y el 6.5 del RDL 17/1977, de 4 de
marzo, y merece el reproche que se pretende en demanda que, en este punto ha de
estimarse”.
Así pues, se
condena a las dos empresas codemandadas, si bien a efectos meramente
declarativos para Cotronic, ya que no se pidió su condena respecto a la indemnización
reparatoria solicitada para los trabajadores que participaron en la huelga.
6. Abordará a continuación
el TSJ si habían prescrito las acciones ejercitadas al haber transcurrido,
según las codemandadas, más de un año (art. 59 LET) desde que pudieron ejercitarse,
rechazando tal tesis a partir de los datos disponibles en los hechos probados,
no sin dejar de criticar a la parte demandante, y al JS al que correspondió
inicialmente conocer de la demanda, ya que
“... Es cierto que
la demanda fue torpe y no permitía leer con claridad que los trabajadores
afectados por la vulneración también ejercitaban acciones individuales
acumuladas impugnándola por falta de representación porque no se aportaban
poderes de representación a favor de quién formulaba la demanda pero la
voluntad de ejercitar las acciones individuales existía con valor de
interrupción. Sin perjuicio de que el juzgado debió requerir de subsanación
para que los poderes fuesen aportados.
Pero esta es
cuestión técnica que no excluye el valor de reclamación, siquiera sea
extrajudicial, que produce la interrupción del plazo y su reanudación, con lo
que, cuando la presente demanda se formula el 11/01/2021, no había trascurrido
el pernicioso plazo de prescripción y el motivo de oposición ha de rechazarse”.
7. Por último, se
aborda la pretensión de la indemnización reparatoria solicitada para cada uno
de los trabajadores huelguistas, y tras un repaso exhaustivo de la
jurisprudencia del TS sobre la materia, se concluye que deben repararse las
consecuencias negativas sufridas por estos por el ejercicio del derecho
fundamental (art. 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical: “Si el órgano
judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical
decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la
reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas, remitiendo las
actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos de depuración de eventuales
conductas delictivas”),
fijando la cuantía de la indemnización por daños morales en 25.000 euros, lo
que provocará el recurso de casación de la parte trabajadora por entender que existía
un error en la fijación de dicha cuantía al considerar que la Sala se pronunciaba
a favor de la tesis de la demandante.
8. Contra la
sentencia de instancia se interpusieron, como ya he indicado, sendos recursos
de casación. En el de la parte empresarial se alegó vulneración de los
apartados d) y e) del art. 2027 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
solicitando modificación de hechos probados y alegando infracción de la
normativa y jurisprudencia aplicable, que, además de los preceptos antes enumerados,
incluían el art. 183, apartados 1 y 2, en relación con el art. 179 de la LRJS,
y 59, apartados 1 y 2 de la LET en relación con el art. 179.2 de la LRJS y art.
1973 del Código Civil (“La
prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los
Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor”). En el de la parte trabajadora, se solicitó
modificación de hechos probados y se alegó infracción del art. 218 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil “en cuanto a la exhaustividad y congruencia de las
sentencias”, y con carácter subsidiario la vulneración del art. 24 CE (derecho
a la tutela judicial efectiva)
9. Con prontitud
centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “determinar
si la actuación de la empresa codemandada, que no es la empleadora de los
demandantes, ha supuesto una vulneración del derecho de huelga, así como
decidir si se encuentra prescrita la acción y el importe de la indemnización a
pagar, en su caso, a los huelguistas”.
Sintetiza la Sala
a continuación el contenido de los dos recursos, siendo las tesis de la parte
empresarial sustancialmente idénticas a las defendidas en instancia, y las de
la parte trabajadora, como ya he indicado, basadas en un error del TSJ al fijar
la cuantía, inferior a la solicitada, ya que a su parecer los razonamientos de la
sentencia avalarían su íntegra estimación.
10. Al responder a
la petición de la parte empresarial sobre la modificación de los hechos probados,
la Sala parte de su consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que deben
darse para que proceda aquella petición, señaladamente la de que tenga (n)
trascendencia para la modificación del fallo, y por supuesto que no se trate de
pedir una nueva valoración de la prueba efectuada por el juzgado o tribunal de
instancia, salvo “en supuestos de error palmario”. En aplicación de esta
jurisprudencia desestima las tres modificaciones solicitadas, por considerarlas
todas ellas irrelevantes para alterar el fallo (véase fundamento de derecho
segundo).
A) En el
fundamento de derecho tercero es cuando el TS entra en el examen de las
infracciones normativas y jurisprudenciales alegadas, pronunciándose en primer
lugar sobre la posible prescripción de las acciones ejercitadas, manteniendo la
tesis de instancia y desestimando el quinto motivo del recurso. Con
independencia de las vicisitudes acaecidas durante la presentación y
tramitación de la demanda, el TS se manifiesta en estos términos:
“El instituto de
la prescripción se sustenta en la idea del abandono del derecho por parte de su
titular, y en la necesidad de hacer prevalecer en ese caso la seguridad
jurídica.
Es inequívoca la
voluntad de los trabajadores de mantener vivo su derecho, mediante el ejercicio
en plazo de las oportunas acciones judiciales frente a las empresas
codemandadas en el año siguiente a la finalización de la huelga.
La inadecuada
articulación inicial de la acción procesal ha quedado perfectamente convalidada
con el posterior otorgamiento expresa de poderes al presidente del comité de
empresa, que viene a ratificar de esta forma su actuación desde la demanda
inicial en la que ya dice actuar en nombre y representación de los trabajadores
a cuyo favor reclama el pago de la indemnización individual que expresamente
cuantifica”.
B) Se detiene a
continuación la Sala en el cuarto motivo del recurso, el fundamental a mi
parecer sobre el debate de si existió o no vulneración del derecho de huelga
por parte de la empresa principal Telefónica hacia los trabajadores de Cotronic,
empresa externa y que no forma parte de un grupo de empresa en el que estuviera
la primera. Tras repasar nuevamente todos los hechos del conflicto suscitado ,
tal como quedaron recogidos como probados en instancia, y una amplia síntesis,
igualmente, de la sentencia del TSJ, formulará sus argumentos que le llevarán a
la desestimación del motivo del recurso, y lo hará partiendo precisamente de
tales hechos probados, enfatizando que Telefónica “... ni siquiera ha intentado
la modificación del relato de hechos probados en este concreto extremo, pero,
pese a ello, el escrito de recurso insiste en sostener que son erróneos los
datos recogidos en el acta de la Inspección de Trabajo sobre el número de
órdenes de trabajo derivadas a otras contratas durante la huelga.... (y) en
este particular prescinde de los hechos que declara probados la sentencia, y
pasa a exponer los que, a su juicio, quedaron acreditados en el acto de la
vista... “, por lo que el recurso “... se adentra de esta forma en un
argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos
probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no
recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones
que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un
rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto
de la cuestión»”, lo que llevará a la parte recurrente a fundamentar su defensa
“en hechos diferentes y distintos a los consignados en la resultancia fáctica”.
Por consiguiente,
quedando probada cuál fue la actuación de Telefónica durante el conflicto, la Sala
debe pronunciarse sobre si supuso una vulneración del derecho de huelga “de los
trabajadores de la subcontrata”.
Al igual que hizo
el TSJ, el TS se remite a su propia
jurisprudencia en la que sintetiza la del TC sobre el ejercicio, y la
protección, del derecho de huelga, con una amplia mención a la dictada el 22 de
mayo de 2024 , de la que fue ponente el mismo magistrado
que en la ahora analizada (resumen oficial: “Despido colectivo: causas
productivas. Vulneración del derecho de huelga y a la libertad sindical.
Subcontratas. Sucesión empresarial”) , en la que aborda su doctrina “en
relación con la problemática jurídica que presenta la eventual vulneración del
derecho de huelga por parte de empresas distintas de la empleadora, que
generalmente se produce a través de fenómenos de externalización de la actividad
productiva mediante la subcontratación de servicios”, y en la se repasa
ampliamente, entre otras, la sentencia núm. 75/2010 de 19 de octubre, de la que fue ponente la magistrada Elisa Pérez ,
de la que me parece muy conveniente y necesario reproducir parte de su
fundamentación
“... cuando de la
tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar
dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los
derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se
posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se
vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e,
incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender
directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas
empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los
derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del
contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá
de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos
fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible
que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran
de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que
cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones
empresariales lesivas de los mismos.
Para apreciar la
existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores,
causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus
contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios,
pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa
principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no
es obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa
principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión. La
posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean
afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no
corresponde a su empresario directo sino al empresario que ha subcontratado con
aquél una parte de su actividad es precisamente lo que justifica la especial
atención que a este fenómeno ha venido dedicando tradicionalmente la
legislación laboral, plasmada actualmente en el conjunto de reglas en materia
de garantías, responsabilidades y derechos de información y representación
contenidas tanto en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores, como en el
art. 127 de la Ley general de la Seguridad Social y en el art. 24 de la Ley de
prevención de riesgos laborales. Por lo demás, este Tribunal ha declarado ya en
diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser
vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene
o interactúa con él “en conexión directa con la relación laboral” (STC
250/2007, de 17 de diciembre, FJ 5) o por otros compañeros de trabajo (SSTC
126/1990, de 5 de julio, FJ 4; 224/1999, de 13 de diciembre, FJ 3; y 74/2007,
de 16 de abril, FJ 5), así como, evidentemente en otro contexto muy diferente,
la posibilidad de “vulneraciones indirectas” de los derechos fundamentales (por
todas, STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 6)”.
C) El eje
fundamental de la sentencia ahora examinada es que, tras poner de manifiesto
que en sus sentencia referenciadas se trataba de empresas integradas en el
mismo grupo societario, y que ello no ocurre en el presente conflicto,
sostendrá también la existencia de vulneración del derecho de huelga por la empresa
principal, por entender que debe aplicarse el mismo criterio, acudiendo
nuevamente a la citada sentencia del TC “cuando existen vínculos especialmente intensos
entre la empresa principal, la subcontratada que se encuentra en huelga, y las
terceras empresas alas que recurre la principal para que preste esos mismos
servicios durante el periodo de huelga, en sustitución de los que
ordinariamente corresponden a la otra contratista. La situación jurídica de
grupo de empresa no es la única en la que debe operar esa doctrina, sobre el
alcance del derecho de huelga en su afectación a terceras empresas que no son
empleadoras de los trabajadores huelguistas”, y aquello que debe resultar “realmente
determinante para decidir si la actuación de la empresa principal supone una
vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de la contrata” es “la
especial intensidad y singular naturaleza de esa conexión entre las empresas
implicadas”, argumento sobre el que girará la nueva construcción
jurisprudencial ampliamente desarrollada en los apartados 3 y 4 del fundamento
de derecho quinto, y que puede sintetizarse a mi parecer estas dos manifestaciones:
“en el contexto de
esas relaciones tan intensas entre las diferentes empresas, en razón de los
vínculos tan singularmente relevantes que entre ellas existen, la actuación de
la empresa principal vulnera el derecho de huelga de los trabajadores de la
contrata si la sustituye por una tercera empresa, modificando de esta forma y
de manera temporal el proceso productivo habitual, con la evidente intención de
minimizar los efectos de la huelga y de volver a la práctica productiva
ordinaria una vez que finalice”,
y
“la actuación de la empresa
principal es sin duda similar y parangonable, a estos efectos, con la que se
produce en el seno de un mismo grupo empresarial, en la medida en que las
principal ha tejido unos vínculos de interconexión entre las distintas empresas
subcontratadas para garantizarse y poder exigir a cada una de ellas su
intervención en defecto de las otras.... Entra dentro de la libertad de mercado un
pacto de esa naturaleza, libremente aceptado por todas las empresas implicados.
La regular y ordinaria activación de esa facultad por parte de TELEFÓNICA
resulta perfectamente ajustada a derecho y no merece reproche judicial alguno...
Pero la utilización de esa posibilidad resulta en cambio vulneradora del
derecho de huelga, cuando se utiliza, precisamente, para sustituir la actividad
de alguna de las empresas subcontratadas que se ha visto afectada por
encontrarse sus trabajadores en huelga” (la negrita es mía).
11. Habiendo dado
respuesta afirmativa a la vulneración del derecho de huelga, es el momento en
el que el TS pasa a decidir sobre el
alcance de las indemnizaciones solicitadas, no cuestionando el recurso de la
parte empresarial, a diferencia del de la parte trabajadora, la cuantía de la indemnización
adicional fijada, pero sí el montante económico correspondiente a la totalidad
del salario dejado de percibir por cada trabajador durante las dos horas
diarias de huelga durante el período de su realización.
Es en este punto,
y me remito a lo dicho al inicio de mi exposición, cuando la Sala estimará el
recurso de la parte empresarial, con una tesis formalmente correcta con arreglo
a la legislación vigente y que en cualquier caso suscita ciertamente más de una
duda sobre la correlación entre el perjuicio sufrido por los huelguistas y el
(no) sufrido por Telefónica al haber sido lleva a cabo la actividad ordinaria de
los huelguistas por trabajadores de otras empresas con las que Telefónica tiene
relación contractual. La Sala, tras repasar la normativa aplicable, y diversas
resoluciones anteriores, subraya que
“La sentencia
recurrida no justificada adecuadamente y de manera motivada la existencia de
circunstancias excepcionales que acrediten daños adicionales de los que pudiere
derivarse esa consecuencia, ni en la demanda se han expuesto por parte de los
trabajadores los concretos hechos que pudieren conducir a ese mismo resultado.
Solo consta que
TELEFÓNICA no dio instrucciones expresas para que las órdenes de servicios no
atendidas por los trabajadores de la empresa en huelga no fuesen adjudicadas a
terceras empresas colaboradoras, y que el porcentaje de adjudicación a terceras
empresas en la zona de COTRONIC resultó ser comparativamente superior durante
el periodo de huelga en relación con los demás meses del año. En sentido
contrario, COTRONIC recibió órdenes de servicios durante la huelga para actuar
en zonas geográficas asignadas a otras empresas.
Esa actuación es
la que precisamente genera la vulneración del derecho de huelga que conlleva la
indemnización por daños morales, pero no puede considerarse de una gravedad tan
extremo como para justificar la condena al pago de una indemnización adicional
equivalente a los salarios dejados de percibir por los trabajadores durante la
huelga, cuya eficacia no quedó en modo alguno neutralizada hasta el punto de resultar
absolutamente ineficaz y carente de cualquier y mínima repercusión en la
actividad de la empresa”.
11. Por último, me
refiero con brevedad al recurso de la parte trabajadora, solicitando
primeramente la modificación de hechos probados, y ciertamente es del parece la
sentencia que hay algunas discrepancias en algunos hechos sobre la cuantía de la
indemnización, por lo que deben corregirse las mismas, pero sin que ello
suponga la aceptación de la tesis de la recurrente de reconocimiento del “derecho
a la indemnización por daños morales en cuantía de 50.000 euros, o
subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia por incongruencia
omisiva, por defecto o, en su caso, por error”,
que fundamenta , además de lo expuesto, en el auto dictado el 9 de diciembre de 2021 de resolución
del recurso de aclaración, solicitado por la parte entonces demandante, al negar
la existencia de un error u omisión a fijar la cuantía de la indemnización.
Para el TS, en
suma,
“El recurso no
sustenta sus pretensiones en la posible insuficiencia de la indemnización
fijada, sino tan solo en la idea de que la voluntad del órgano judicial de
instancia era la de reconocer la indemnización de 50.000 euros, por más que al
final la establezca en 25.000 euros.... Especulación de parte que choca
frontalmente contra el pronunciamiento de la parte dispositiva que acuerda la
parcial estimación de la demanda, y con la rotunda claridad del auto que
deniega la aclaración o rectificación de la sentencia por no existir error
aritmético alguno, poniendo de esta forma de manifiesto que la voluntad del
órgano judicial no era la de reconocer un mayor importe”.
12. Concluyo aquí
este comentario. No cabe duda de que se trata de una importante sentencia, que
al poner el acento en la especial relación entre empresas se aparta de la línea
anterior sobre la responsabilidad de la empresa principal única y
exclusivamente cuando ambas formen parte de un grupo de sociedades. Está por ver
qué impacto tendrá en las prácticas empresariales.
Mientras tanto,
buena lectura.
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