1. Intuyo que el
lunes 18 de noviembre será recordado en todos los departamentos de personal o
recursos humanos de las empresas, y por supuesto en todos los despachos de
profesionales de la abogacía, graduados/as sociales y gestorías que llevan los
asuntos de muchas empresas, y qué decir de las asesorías jurídicas de las
distintas organizaciones sindicales y empresariales. Y también, que lo serán
los días siguientes, como mínimo una semana o dos, ya que tendrán que dar
respuesta a todas las consultas que les formulen sobre las consecuencias de la
sentencia dictada el día 18 por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo,
de la que fue ponente la magistrada María Luz García y que obtuvo la unanimidad
de sus miembros.
Por consiguiente,
la primera obligación de todas las personas que asesoran jurídicamente es la
lectura íntegra, y muy atenta, de la sentencia, ya que en esta ocasión el
fallo, al que se suele acudir habitualmente cuando tienes conocimiento de una
resolución judicial que te interesa, no ayuda en absoluto al conocimiento de aquello
que tiene real importancia de cara al inmediato futuro, y además la aceptación
de la tesis del Informe de la Fiscalía sobre la procedencia del Recurso de
Casación para la Unificación de Doctrina lo será por razones bien distintas a
las sostenidas por aquel. Y mucho más, cuando buena parte de clientes son
empresarios y empresarias de pequeñas y medianas empresas que no disponen de
los antes citados departamentos de personal o de recursos humanos, de los que
si disponen todas aquellas empresas de una cierta entidad cuantitativa respecto
del número de personas trabajadoras a su servicio.
En esta ocasión la sentencia ha sido difundida rápidamente en la red social LinkedIn y por ello creo que ya habrá sido objeto de conocimiento por gran parte de las y los profesionales que tienen cuenta abierta en la misma. Por mi parte, tuve conocimiento, primeramente de la nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial a través de una red en la que participan un buen número de profesionales de la abogacía, judicatura y profesorado universitario, incluso antes de que se publicar a primera hora de la tarde en CENDOJ, y poco después del texto de la sentencia por la difusión que efectuó, y se lo agradezco, el letrado Luís Sosa Martell
Si desean, además, tener una amplia, rigurosa y detallada información y análisis de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 13 de febrero de 2023, de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí, quien conoce perfectamente la normativa internacional y comunitaria como lo acredita la presentación de varias peticiones de decisión prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que han abierto el camino a la modificación de la jurisprudencia anterior de nuestro TS y de la normativa aplicable, que fue la que abrió el debate sobre la obligatoriedad de la audiencia de la persona trabajadora antes de proceder formalmente a su despido disciplinario, y por supuesto también de un muy serio primer análisis de la sentencia del TS, les recomiendo acudir al blog, siempre de obligada lectura, del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en su recopilación de sentencias sobre la aceptación o node ese trámite (en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador ), en el artículo “El despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador afectado es improcedente ex art. 7 Convenio 158 OIT (STSJ Baleares 13/2/23)” , y en el recientísimo artículo “Las empresas no pueden despedir disciplinariamente sin abrir el trámite de audiencia previa (STS\Pleno 13/11/24)”
2. Hechas estas
observaciones preliminares, será conveniente entrar en el examen de los
contenidos más relevantes de la sentencia del alto tribunal y manifestar mi
parecer sobre la misma, apuntando ya que coincido sustancialmente con su tesis
sobre la aplicación directa del art. 7 del Convenio número 158 y que creo que
abre la puerta, con la prudencia que caracteriza a sentencias importantes del
TS en los últimos tiempos, a la toma en consideración por juzgados y tribunales
de la aplicación directa de su art. 10, de tanta importancia en el debate
actual, además del art. 24 b) de la Carta Social Europea revisada, sobre la cuantía
de la indemnización por despido (“Si los organismos mencionados en el
artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y
la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible,
dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o
proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago
de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”). Cuestión sin
duda polémica, y que va a ser objeto de mucho debate jurídico, que incluso podría
llegar al Tribunal Constitucional, es el “corte” temporal de los efectos de la
sentencia, por la inaplicación de esta a los litigios acaecidos con anterioridad
a su publicación. También me parece relevante destacar la plena aceptación del
control de convencionalidad (nunca se valorará suficientemente la importancia de
la sentencia núm. 140/2018 de 20 de diciembre del Tribunal Constitucional , de la que fue ponente ese gran jurista que era el magistrado, y catedrático
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Fernando Valdés), y la aceptación,
aunque sea sin expresa mención, de los efectos nocivos de la reforma laboral de
2012 sobre la extinción del contrato de trabajo
3. Como ya he indicado,
a última hora de la mañana del lunes 18 de noviembre se publicaba en CENDOJ una
nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder
Judicial titulada “El Tribunal Supremo fija que las empresas no pueden despedir
disciplinariamente a los trabajadores sin abrir trámite de 'audiencia previa”,
acompañada del subtítulo “Así lo ha resuelto el Pleno de la Sala Cuarta, aunque
advierte que ello solo es exigible para los despidos nuevos”. Dada su brevedad,
me permito reproducir su contenido:
“La Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno y por unanimidad, ha resuelto que
el empleador debe ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los
cargos formulados contra él, antes de adoptar la extinción del contrato de
trabajo por despido disciplinario. Esa decisión se basa en la necesidad de
aplicar, de forma directa, el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT
(Organización Internacional del Trabajo) de 1982 (vigente en España desde
1986).
De este modo el
Tribunal modifica su propia doctrina, establecida en la década de los años
ochenta, lo que justifica por “los cambios habidos en nuestro ordenamiento
durante todo este tiempo” (Ley de Tratados Internacionales, doctrina
constitucional, calificación del despido, inaplicabilidad de la norma más
favorable globalmente).
El Convenio de la
OIT exige esa audiencia previa al despido “a menos que no pueda pedirse
razonablemente al empleador” y la Sala Cuarta entiende que eso es lo que sucede
en el caso. La empresa se encontraba amparada por un criterio jurisprudencial
que, habiendo permanecido en el tiempo y en relación con esa misma disposición,
le liberaba de tal exigencia. Tal cautela es “válida para los despidos
acaecidos antes de que se publique la presente sentencia” por las razones que
ella misma expone” (la negrita es mía).
4. La sentencia
del TS da respuesta al recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la entidad Fundació per als estudis Superiors de Música i arts Esceniques
de les Illes Balears (FERMAE-IB) contra la sentencia dictada por la Sala Social
del TSJ de dicha Comunidad Autónoma el 13 de febrero de 2023. El TSJ había
estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora demandante
en instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Palma
de Mallorca el 8 de marzo de 2023, y declarando improcedente su despido.
Por la especial trascendencia
que la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ sobre la “exigibilidad
de audiencia al demandante, previa a su despido, ex art. 7 del Convenio num.
158 de la OIT”, tendrá en la sentencia del TS, reproduzco el fundamento de
derecho sexto de aquella (traducción de los apartados originales en catalán).
“... Como razona
la doctrina constitucional los tribunales ordinarios pueden declinar la
aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto contenido en
un tratado internacional [...] mera regla de selección de derecho aplicable,
que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de
la jurisdicción ordinaria sentencia del
TC nº. 120/2021, de 31 de mayo, F. 3, entre otros)."
En efecto, la
restricción de la obligación de incoar expediente disciplinario previo
-limitada por el ordenamiento jurídico interno-a los funcionarios/as y personal
laboral de las AAPP ya los/las representantes de los trabajadores/as (legales,
sindicales y en materia de prevención) - no da cumplimiento al arte. 7 del
Convenio nº 158 de la OIT, relativa a la finalización de la relación laboral a
iniciativa del empresario.
Esta norma de
carácter internacional, de fecha 22.6.82, fue ratificada por el Estado español
en fecha 18.2.85, lo que determina, por imperativo del art. 96.1 CE y el art.
1.5 CC, su integración en nuestro ordenamiento jurídico con carácter
prevalente, tal y como se explicita en el art. 31 de la Ley 25/2014, de
Tratados y otros Acuerdos Internacionales: " Las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno
en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".
En el art. 7.1 del
Convenio nº 158 OIT se dispone, con toda claridad, que " No deberá darse
por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados
con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la
posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no
pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
La razón de ser de
este precepto se explica en los apartados 145-147 del Informe de la Comisión de
expertos en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT,
presentado en la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la
OIT, en 1995:
144. El artículo 7
del Convenio dispone que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo
de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento
antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos
formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador
que le conceda esta posibilidad».
145. El texto del
artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa.
Cuando una persona se viene expuesta a una sanción tan grave como la
terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es
fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los
motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los
relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeño
insatisfactorio. En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado
en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio,
respecto del cual se previenen procedimientos colectivos en los artículos 13 y
14 del Convenio.
146. El artículo 7
establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada
su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos
formulados contra él, lo que implica dichos cargos deberían expresarse y ponerse
en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica
explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que
deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y
se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una
posibilidad de defenderse real.
Especialmente
relevante es, también, el apartado 150, que recoge una "observación"
hecha en conferencias anteriores en España:
150. Conviene
señalar que el trabajador debe poder defenderse antes de que acabe la relación
de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento
después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera
definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario
en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse
antes de darse por terminada la relación de trabajo»
La jurisprudencia
del Tribunal Supremo, como recuerda la STS nº 270/22 de 29 de marzo en su 4º
fundamento jurídico, reconoce la plena aplicación del Convenio 158 de la OIT y
ha resuelto varios recursos en base a la misma:" En el prolongado lapso
temporal transcurrido desde la ratificación de dichos convenios (en el año
1985) hasta la derogación del art. 52.d) del ET (en el año 2020), reiterados
pronunciamientos del TS han resuelto recursos de casación aplicando esa
norma". Y, en la reciente STS nº 888 de 2.11.22, señala la obligación de
los tribunales ordinarios, cuando proceda, de aplicar el denominado
"control de convencionalidad", en aplicación de la doctrina
constitucional reiterada en la STC 1407/18:
"La sentencia
del Pleno del TC nº. 140/2018, de 20 diciembre, F. 16, lo expresa con claridad:
"la análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento
constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad
mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas;
de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las
competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso
por la vía procesal que se ponga a su alcance a través del recurso de amparo
constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces
ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1
CE , que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación
no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideran adecuadas al caso."
Posteriormente, el TC ha reiterado que " los tribunales ordinarios puedan
declinar la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto
contenido en un tratado internacional [...] que corresponde realizar, en cada
caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria" (sentencia
del TC nº. 120/2021, de 31 mayo, F. 3, entre otras)."
El mandato del
precepto analizado, el arte. 7 del Convenio 158, a diferencia de otros del
mismo precepto (como el art.6, analizado por la sentencia referida, relativo a
la enfermedad como causa del despido, o el art. 10, en lo referente a la
reparación adecuada del despido "injusto"), es muy claro y concreto,
y, por tanto, su aplicación directa, incontestable: "No deberá darse por
terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con
su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de
defenderse de los cargos formulados contra él- con una sola reserva o
excepción, "a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que
le conceda esta posibilidad", no sólo inimaginable en nuestro marco normativo
sino que, más adelante, explícitamente contraindicada al imputarse un
comportamiento de acoso.
El incumplimiento
de esta garantía elemental, el derecho de audiencia previa, resulta
especialmente grave en casos como el presente en el que la gravedad de
imputación disciplinaria sobrepasa la esfera estrictamente laboral o
profesional, y afecta a otras áreas muy sensibles de la personalidad.
Por tanto, el
incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de
aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico
interno, debe determinar, indefectiblemente, que -ya sólo por este motivo-
debamos declarar la improcedencia del despido impugnado” (la negrita es mía)
5. Al entrar en la
resolución del conflicto, la Sala centra con prontitud la cuestión a la que
debe dar respuesta, que no es otra que “determinar si el despido disciplinario
adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido”.
Tras efectuar una
síntesis de la sentencia del TSJ, con especial atención como es lógico al
citado fundamento de derecho sexto, pasa al examen del RCUD, en el que se aportó
como sentencia de contraste la muy lejana de 15 de septiembre de 1988 , de la que fue ponente el magistrado
Rafael Martínez Emperador. Reproduzco el fundamento de derecho primero de la
citada resolución judicial:
“Primero: El
trabajador demandante formaliza recurso de casación por infracción de Ley
contra el fallo recaído en la instancia que desestima su acción impugnatoria de
despido. Funda dicho recurso en dos motivos; el primero, construido al amparo
del artículo 167 número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, para denunciar infracción
del artículo 7. del Convenio número 158 de la OIT; el segundo, para el que
utiliza el cauce del apartado5.° del mencionado artículo, denuncia error de
hecho y de derecho.
El primero de
dichos motivos no debe prosperar. Con él se niega validez formal al despido que
se combate, alegando que al realizarse no se observó la garantía que impone el
citado artículo 7. Razona la parte que recurre que la norma que contiene ha
pasado a integrar nuestro ordenamiento interno, como consecuencia dela
ratificación por España del referido Convenio y su posterior publicación en el
"Boletín Oficial del Estado·". Añade el recurrente que la referida
norma ha modificado los requisitos formales del despido que exige el artículo
55 número 1 del estatuto de los Trabajadores , en tanto que dispone, como
trámite previo a la adopción de la decisión extintiva por causas
disciplinarias, que se ofrezca al trabajador la posibilidad de defensa contra los
cargos que se le imputan. Según dicha parte, tal garantía no fue observada en
el supuesto de autos, dado que el despido se realizó con la mera observancia de
lo establecido por el aludido artículo 55 número 1 del Estatuto, de los
Trabajadores.
La Sala ya ha
tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema que plantea el motivo y ha sentado
criterio consolidado, contrario a la tesis que se mantiene en el motivo que se
estudia. En tal sentido son de citar, entre otras, las sentencias de 4, 5 y 24
de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988.
Con reiteración de
tal doctrina, ha de significarse que la forma que marca para el despido
disciplinario el invocado artículo 7 del Convenio número 158 de la
OIT-integrante de nuestro ordenamiento interno en razón a lo dispuesto por el
articulo 96 número 1 de la Constitución y art. 1 número 5 del Código Civil debe
ser entendida en razón a la finalidad que persigue, consistente en garantizar
posibilidad real de defensa al trabajador despedido, mediante la comunicación
cumplida y en tiempo oportuno, de los cargos que se le imputan, excluyendo su
alegación intempestiva que impida preparar la acción impugnatoria. Así
entendida la norma que como infringida se denuncia, ha de concluirse que su
garantía queda cubierta con el sistema formal que establece el artículo 55
número 1 del Estatuto de los Trabajadores , en tanto que exige que el
empleador, al decidir el despido, exprese en la comunicación escrita que debe
entregar al trabajador, en términos inequívocos, los hechos en que funda tal
decisión y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita a aquél la
preparación de su defensa, que puede hacer valer en trámite conciliatorio ante
instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional y, en su
caso, en el contencioso correspondiente, sometido a la prohibición del artículo
100 dela Ley de Procedimiento Laboral , en el que corresponde al empleador la
carga de la prueba de las causas tempestivamente alegadas para fundar el
despido.
Es claro, por todo ello que el fallo de instancia no ocurrió en la infracción
que se denuncia, por lo que procede, como se ha dicho, la desestimación del
motivo; tal como apunta en su dictamen el Ministerio Fiscal” (la negrita es
mía).
6. El TS debe dar
respuesta primeramente a la existencia de la contradicción requerida por el
art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social entre la sentencia
recurrida y la aportada de contraste para poder entrar a resolver el conflicto.
Es claro, y coincido plenamente con el parecer del TS, que existe tal
contradicción en cuanto que aquello que realmente importa es que en una
sentencia (de contraste) no se considera de aplicación el art. 7 del Convenio
núm. 158 OIT, mientras que en otra (recurrida) sí lo es. Y al respecto, apunta
ya la Sala algo que tendrá especial importancia para la resolución del caso
concreto, cual es que “una vez dada respuesta a este debate, se pueda analizar
o no la cuestión relativa a si tal requisito se ha cumplido en el caso que nos
ocupa y las consecuencias jurídicas que podrían acarrear tal incumplimiento”.
En el fundamento
de derecho segundo, se sintetiza el contenido del RCUD, presentado al amparo
del art. 207 e) LRJS, por considerar que la sentencia del TSJ había incurrido e
infracción del art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación
con los arts. 1 y 7 del Convenio núm. 158 OIT. Se defiende la conformidad a
derecho de la actuación empresarial al proceder al despido y que la sentencia
del TSJ vulnera la consolidada jurisprudencia del TS anteriormente referenciada.
Reproduzco su argumentación:
“Según sostiene la
parte demandada, aquí recurrente, el art. 55.1 del ET es el que identifica los
requisitos formales de la carta de despido, al margen de otras exigencias que,
para determinado colectivo, impone como la de expediente contradictorio, y las
que puedan establecerse en los convenios colectivos de aplicación. A partir de
ahí, y en relación con los Convenios de la OIT, cuya aplicación directa por los
tribunales no cuestiona, entiende que ha de estarse en este caso al art. 1 del
citado convenio que como cláusula principal de su aplicación impone la
establecida por medio de la legislación nacional siendo excepcionales los otros
medios que en él se indican. Por ello, entiende que la Sala de lo Social no
puede dar efecto alguno al art. 55.1 del ET que no sea el que dicho precepto
establece, como recordaba, según cita, la STS de 8 de marzo de 1988. Esto es,
la aplicación del art. 7 del Convenio no encaja en las previsiones
excepcionales que se recogen en su art. 1 ya que la disposición en cuestión
requiere de un desarrollo normativo que abarca desde su ámbito subjetivo, ex
art. 2 del propio Convenio, hasta la excepcionalidad de su exigencia en orden a
la razonabilidad de la negativa empresarial a tal efecto, además de entender
que con ello no se estaría reparando indefensión alguna al trabajador sino
introduciendo una exigencia formal más a las que ya establece el ordenamiento
español. En definitiva, y con cita de la STS de 2 de marzo de 2023, considera
que el órgano judicial no puede crear el derecho. Igualmente, hace referencia a
la posición que España ha venido manteniendo a lo largo de los años en esta
materia, sin alterar las exigencias formales del despido disciplinario por
estar debidamente acompasado con la norma internacional. En todo caso, sigue
diciendo el recurrente, aunque se entendiera que es exigible ese requisito, en
el concreto caso considera que se cumplió ya que el trabajador tuvo
conocimiento de los hechos como se obtiene del escrito de puesta a disposición
de su cargo de Secretario a la vista de los acontecimientos, así como lo que
refiere la propia carta de despido, en relación con la carta que remitió el
trabajador el 22 de marzo de 2021. En conclusión, mantiene que la sentencia
recurrida vulnera la jurisprudencia recogida en las SSTS de 4 de noviembre de
1987 y 20 de noviembre de 1990. Como petición subsidiaria y formulando como
motivo de infracción normativa, considera que se ha dado cumplimiento al
derecho de defensa del trabajador y, por ultimo y con igual planteamiento de
infracción normativa, cuestiona la calificación como despido improcedente
porque ni el Convenio 158 ni la regulación de nuestro derecho interno
contemplan los efectos de aquel incumplimiento sino que, si acaso, sería de
aplicación el art. 1101 del CC y dado que el despido sería procedente ningún
daño se habría causado al trabajador”.
7. Conocidos los
argumentos de la sentencia de TSJ para defender la aplicación directa del art.
7 del Convenio núm. 158 OIT, y las tesis contrarias defendida en el RCUD por la
parte empresarial, el TS recuerda primeramente su jurisprudencia anterior (cita
las sentencias de 4 de noviembre de 1987
y 8 de marzo de 1988 , de las que fueron ponentes los
magistrados José Lorca y Aurelio Desdentado , respectivamente), e inmediatamente
anuncia que “La anterior doctrina, atendiendo al momento en el que nos
encontramos, con normas y criterios que refuerzan el ordenamiento jurídico
interno, debe ser modificada por las razones que pasamos a exponer” (la
negrita es mía), tarea que desarrollará en el fundamento de derecho tercero.
En apretada síntesis,
y por ello me permito recomendar una vez más la lectura íntegra de la sentencia,
y muy en particular de este fundamento de derecho, estos son los argumentos del
TS para modificar (= rectificar) su anterior doctrina.
A) La aplicación
de la normativa internacional de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 25/2014 de 27
de noviembre, de Tratados y Acuerdos Internacionales, cuyo art. 23.3, en
relación con el art. 96 de la Constitución, dispone que “Los tratados
internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez
publicados en el «Boletín Oficial del Estado”. Más relevante a mi parecer es el
art. 31, titulado muy significativamente “Prevalencia de los Tratados”, que
dispone que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales
válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier
otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las
normas de rango constitucional”. Como es bien sabido, el Convenio núm. 158 OIT
está ratificado por España (BOE de 29
de junio de 1985 ). Se apoya también en la
jurisprudencia constitucional (sentencia núm. 87/2019 de 20 de junio , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Enríquez)
B) La Sala, que no
deja de recordar, acogiendo las manifestaciones de la parte recurrida, que ya se
ha pronunciado con anterioridad sobre el carácter de “autosuficiencia” de
algunos Convenios para su aplicación directa (véase sentencia de 21 de enero de 1992, de la que fue ponente
el magistrado Antonio Martín), entra, con prudencia, a examinar si esta es
también válida para el Convenio núm. 158 y muy en particular para su art. 7 (“No
deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos
relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido
la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no
pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”). Y
digo que lo hace con exquisita prudencia porque reconoce el amplio margen de flexibilidad
que el art. 1, y también el art. 1 de la Recomendación complementaria, núm. 166 de 1982, conceden a los Estados miembros para su aplicación,
apuntando ya el primer indicio para el cambio jurisprudencial que se irá
concretando más adelante, cual es que
“... el que se impongan métodos de aplicación no
implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio
programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado
anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan
ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de
forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en
la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las
sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas” (la negrita es mía).
C) Es entonces
cuando debe examinarse si el art. 7 tiene aplicación directa , siendo
afirmativa la respuesta del TS, y modificando (= rectificando) completamente su
jurisprudencia anterior, por ser del parecer, tal como se había defendido en la
sentencia del TSJ de las Islas Baleares, que se trata de una disposición “que
debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de
normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y
debidamente concretados sus términos”. Obsérvese el giro copernicano de la
nueva jurisprudencia del TS con respecto a la anterior y que se manifiesta de
forma muy clara e indubitada en este párrafo:
“El requisito que
establece (el art. 7) “es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo
a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende
a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la
extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no
precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta,
simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su
conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera
de un desarrollo legislativo”, remachando esta tesis con la manifestación de
que la flexibilidad que otorga el art. 1 para su aplicación por los Estados
miembros “... no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación,
y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede
con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente”
(la negrita es mía).
No cierra el TS, conviene
indicarlo, la puerta a que no sea aplicable el precepto por mor de los
dispuesto en el propio art. 7 (“... a menos que no pueda pedirse razonablemente
al empleador que le conceda esta posibilidad”) y auguro que aquí habrá un amplio
debate sobre pueda ello ocurrir, y más teniendo en cuenta el muy importante
número de microempresas en el tejido productivo español, si bien la respuesta es
muy clara al considerar tal posibilidad como una “excepción” a la regla general
de aplicabilidad directa y de obligado cumplimiento, “excepción” que “... vendrá
determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que
permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa
posibilidad que no es lo mismo que eludirla” (la negrita es mía).
Dando vueltas y
más vueltas sobre la razón de ser, es decir la justificación, de la aplicación
directa del art. 7, el TS sostiene una tesis que me parece plenamente correcta,
y que también hubiera podido defenderse con anterioridad (si se quiere matizar
un poco esta tajante afirmación, pongan la fecha de la entrada en vigor de la
Ley 25/2014) cuál es que el citado precepto introduce “un claro mecanismo
previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como
ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición
cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador
antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese
conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado” (la negrita es mía).
D) En su detallada
justificación de la modificación (= rectificación) jurisprudencial, la Sala repasa
el contenido de las formalidades legales requeridas por el art. 55.1 de la LET
para proceder al despido disciplinario, para poner de manifiesto, y desvanecer
todas las dudas que se habían planteado en sentencias de diversos TSJ y que les
habían llevado a desestimar los recursos de suplicación de la parte trabajadora
o estimar el interpuesto por la parte empresarial, que no contempla tal medida
previa, que por el contrario, y aunque sea de distinto tenor, sí se establece
para las y los representantes del personal y sindicales, quienes pertenecen a
una organización sindical, y cuando se pacte por vía convencional.
Reconstruyendo en buena medida a mi parecer el contenido del art. 55.1 LET, la
Sala concluye, para defender su tesis, que “en nuestro derecho interno el
mandato del art. 7 sí que se respeta para aquellos y de una forma más exigente,
al precisar expedientes disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que
no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la
audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña”
(la negrita es mía)
Acepta
expresamente la Sala que sus tesis anteriores no se compadecen con la que ahora
se recogen, ya que la tramitación del despido en vía judicial una vez
comunicado el despido disciplinario “no puede confundirse” con la audiencia
previa al despido, no puede calificarse dicha tramitación “como equivalente a
la que impone el Convenio núm. 158 OIT”. Insistiendo repetidamente en esta
idea, y de forma muy didáctica a mi entender, se enfatiza que estamos en presencia
de “momentos diferentes”, que son “los de audiencia del trabajador previa a
serle notificado el despido disciplinario y las medidas extintivas adoptada por
el empresario”, siendo distinta su finalidad, ya que la audiencia previa es un
trámite preventivo, mientras que el acudir a la vida judicial es reactivo por
cuando se desarrolla cuando ha de impugnarse una decisión empresarial ya
adoptada.
E) Un bloque muy
destacado de la sentencia, con alto contenido doctrinal, es el recogido en el
apartado 7 del fundamento de derecho tercero, en el que con apoyo en jurisprudencia
constitucional, la Sala concluye que al aplicar directamente el art. 7 del
Convenio núm. 158 OIT no está derogando ninguna norma “sino seleccionando el
derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los
jueves atribuye el art. 117.3 CE” (recordemos que el citado precepto dispone
que “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de
competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. Reconoce la Sala que
hasta el presente el gobierno español no estaba de acuerdo con los criterios
expuestos por la Comisión Expertos en aplicación de los Convenios y
Recomendaciones de la OIT (me remito a las tesis expuesta en la sentencia del
TSJ balear para subrayar la importancia de estas), por considerar que el art.
55.1 LET era suficiente al respecto de
garantizar la defensa de la parte trabajadora ante un despido disciplinario,
pero ya ha apuntado que debe rectificarse esta línea de defensa del marco
normativo vigente, y excluyente de la
aplicación del art. 7, ya que “es evidente, como se ha expuesto, que ello no
interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no
esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente
y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158
de la OIT (la negrita es mía).
F) Decía con
anterioridad que la Sala, sin hacer ninguna mención expresa, sí criticaba el
impacto negativo que tuvo la reforma operada por la reforma laboral de 2012
(primero Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, y después, tras su tramitación
parlamentaria, Ley 3/2012 de 6 de julio) sobre la extinción del contrato
de trabajo, y clara prueba de ello a mi parecer es que entre las razones que justifican
la “rectificación” (término que aparece en el apartado 8), además de lo que
califica de “cambio de enfoque” con respecto a la jurisprudencia anterior, se
encuentran “c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido
improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre
terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la
relación laboral. d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del
despido nulo por deficiencias formales. e) La ausencia de una cláusula de mayor
favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce
ahora con mayor relevancia”.
Razones, que se añaden
a dos anteriormente citadas y que a mi parecer ya han quedado recogidas en las
justificaciones anteriores pero que no está de más en absoluto que se reiteren,
como son “a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que
hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014. b)
El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor
de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de
naturaleza”.
G) La conclusión
de todo lo anteriormente expuesto, aquello que generará sin duda incremento del
trabajo de departamentos de personal o de recursos humanos, y de todas y todos
los profesionales que asesoran a empresas y trabajadores, es en definitiva que
a partir de la sentencia se deberá respetar el tramite de audiencia previa al
despido disciplinario para todos los trabajadores y trabajadoras, siendo
cuestión distinta, y a la que no da respuesta el TS por no ser objeto del litigio,
es cuál será el efecto jurídico de su incumplimiento, la nulidad o la
improcedencia de la decisión empresarial, algo que a buen seguro se planteará
en los conflictos que lleguen a los juzgados y tribunales (la actual normativa
sobre incumplimiento de requisitos formales lleva a la declaración de
improcedencia, es algo que conviene recordar, y que ha sido fuertemente
criticado por un sector de la doctrina laboralista desde que se introdujo en la
normativa sustantiva y procesal laboral).
Y digo “a partir
de la sentencia”, porque en el penúltimo párrafo del apartado 9 se cierra la
posibilidad de que esta sea aplicable a los despidos “acaecidos antes de que se
publique la presente sentencia”, manifestando la Sala, para defender esta
tesis, que “no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del
cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de
las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto
de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado
audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra
razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto”. Dichos “términos” son los expuestos poco antes
y que llevan a la Sala a estimar el RCUD y devolver las actuaciones al JS para
que “para que, atendiendo a lo que la sentencia de suplicación recoge en el
fundamento jurídico segundo, dicte otra en la que resuelve la cuestión sobre
los hechos imputados en la carta de despido que el fundamento jurídico tercero
de la sentencia recurrida identifica, partiendo de lo que la misma también
resolvió en el fundamento jurídico cuarto”: si el propio art. 7 permite
exceptuar su aplicación cuando “no pueda pedirse razonablemente al empleador
que le conceda esta posibilidad”, debe aplicarse al caso concreto enjuiciado,
ya que
“no podía razonablemente
pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en
tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese
requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición
del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía
manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que
pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un
principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder,
al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo
entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía
judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la
actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y
en este momento aquella doctrina se está modificando” (la negrita es mía).
El debate está
abierto, y suscitará sin duda respuestas críticas la tesis del TS. Ya se ha
manifestado al respecto el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su artículo
sobre la sentencia de 18 de noviembre, en el que sostiene que “... (aunque
entiendo que la Sala IV trate de minimizar el impacto que el cambio de esta
doctrina plantea), no comparto que la propia excepción del precepto admita una
acotación temporal de esta naturaleza. Si se acepta que, como se desprende de
la propia doctrina jurisprudencial, la obligación empresarial ha sido siempre
exigible (porque no cabe establecer cánones de irretroactividad), en puridad,
no cabe entender que la excepción que prevé el art. 7 tenga la virtualidad de
neutralizar la propia norma para todos los casos. No tiene sentido. Si la norma
es aplicable, la misma no puede tener una excepción que la inaplique de forma
generalizada e indiscriminada (veremos qué opina el TSJ de Baleares si se
formula recurso a la nueva sentencia que tendrá que dictar el Juzgado de
Instancia)”.
Por su parte, el
profesor Cristóbal Molina, en su artículo “Un juicio de convencionalidad
debido, justicia salomónica de ocasión: Audiencia previa al despido sí, pero
“ex nunc” expone su visión crítica en estos términos:
“Una excepción legal, que exige interpretación restrictiva y que responde a
fines muy razonables, muta, así, por una extralimitación, a mi juicio, del
poder jurisdiccional, que no es de imperio jurídico, sino de integración
normativa, en una exclusión temporal de vigencia de una norma social
internacional. En fin, cal y arena, una decisión de típica “justicia
salomónica”, de modo que la apertura histórica que se hace a un nuevo tiempo de
garantías multinivel de los derechos laborales se cierra temporalmente, de modo
que el error interpretativo previo del TS no redunde en perjuicio (costes)
empresariales, al precio de insatisfacer los derechos e intereses legítimos de
las personas trabajadoras. La interpretación y aplicación jurídica se
condiciona, pues, por una política jurisdiccional del Derecho que prima la
seguridad jurídica sobre la justicia social internacional"
8. Concluyó aquí el
artículo Buena lectura, y a esperar qué ocurre en la vida laboral diaria, y
cómo llegan los conflictos a los juzgados y tribunales, para volver en su caso
sobre la misma temática planteada en este.
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