domingo, 20 de octubre de 2024

Protección reforzada (seis meses de comunicación previa en caso de cierre de centros de trabajo) contra posibles despidos colectivos. El TS (C-A) desestima el recurso de la CEOE. Notas a la sentencia de 14 de octubre de 2024 (y recordatorio de la dictada el 22 de abril)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 14 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero

La importante resolución judicial desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), cuya pretensión era que

“(se) anule la Disposición final tercera apartado siete del Real Decreto 608/2023, de 11 dejulio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 165 de fecha 12 de julio de 2023, con el resto de pronunciamientos que hubiere lugar en derecho”.

Conviene recordar, primeramente, para poder analizar más adelante la sentencia, cuál es el contenido de la disposición impugnada  :

“Disposición final tercera. Modificación del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

El Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, queda modificado como sigue:

Siete. Se introduce una nueva disposición adicional sexta, que tendrá la siguiente redacción:

«Disposición adicional sexta. Obligación de notificación previa en los supuestos de cierre.

1. Las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras, deberán notificarlo a la autoridad laboral competente por razón del territorio y al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Dirección General de Trabajo.

Estas notificaciones se efectuarán a través de los medios electrónicos a los que se refiere la disposición adicional segunda, y deberán ser realizadas con una antelación mínima de seis meses a la comunicación regulada en el artículo 2. En el caso en que no sea posible observar esa antelación mínima, deberá realizarse la notificación tan pronto como lo fuese y justificando las razones por las que no se pudo respetar el plazo establecido”.

El apartado 2 del texto original (“Dichas empresas remitirán copia de la notificación a la que se refiere el apartado anterior a las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar”), fue anulado por sentencia   de la Sala C-A del TS dictada el 22 de abril, de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, y a la que me referiré más adelante

Agradezco al letrado José Félix Pinilla  , de los servicios jurídicos de UGT y que asumió la defensa del sindicato en el litigio objeto de análisis en esta entrada, la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia, aún no disponible en CENDOJ cuando redacto este texto.

Ya disponemos en las redes sociales de un exhaustivo y riguroso artículo del profesor AntonioBaylos  . en su muy reconocido blog, titulado “El Tribunal Supremo avala la obligación de las empresas de preavisar con seis meses de antelación al cierre de empresas de más de 50 trabajadores”  , de obligada lectura para conocer todos los entresijos del conflicto, en el que manifiesta su satisfacción por la sentencia y concluye que

“… En resumen, con este fallo no solo se confirma la corrección de la norma impugnada, sino que indirectamente se favorece la reorientación paulatina de la regulación de los despidos colectivos que, proveniente de la reforma del 2012, es plenamente disfuncional con las orientaciones que surgen del RDL 32/2021 y los principios de estabilidad y mantenimiento del empleo que este consolida, lo que obliga a modificar de forma profunda las reglas vigentes en esta materia. Una conclusión que, en definitiva, vuelve a situar la reforma del despido en el centro del debate sobre el cambio político democrático en el dominio de las relaciones de trabajo en nuestro país”

2. La sentencia ha sido recibida con muy lógica satisfacción por una de las partes recurridas, UGT, que ha emitido un comunicado  titulado “El Tribunal Supremo desestima la demanda interpuesta por la CEOE contra el decreto por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo”, acompañado de este muy amplio y clarificador subtítulo: “El Alto Tribunal resuelve que no concurre vicio de nulidad alguno, que la disposición cuestionada no impone la obligación formal de anticipar la causa de despido, no altera la intervención de la autoridad laboral y no introduce nuevos actores en el ámbito del procedimiento de despido colectivo”. En dicho comunicado se expone que

“… De esta manera y acogiendo los argumentos de UGT, el Tribunal va a expresar que aunque la norma reglamentaria impone a las empresas una obligación relacionada con un posible y futuro despido (notificar a la autoridad laboral competente por razón del territorio y al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Dirección General de Trabajo), ello no implica que conlleve una vulneración del ordenamiento jurídico, dado que lo que hace es introducir una actuación previa para supuestos especialmente graves referidos a la posibilidad de que la empresa tenga que proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras”.

La importante sentencia ha merecido ya también la atención de los medios de comunicación, Sirva como ejemplo el artículo del redactor de El País Gorka R. Pérez “El Supremo respalda el preaviso de seis meses para los ERE en los cierres de centros de trabajo”, acompañado del subtítulo “Rechaza los argumentos de la CEOE, que defendía que este plazo alteraba el procedimiento de despido colectivo regulado por el Estatuto de los Trabajadores”.

3. He prestado atención al denominado Mecanismo Red en varias entradas anteriores del blog, una de ellas  dedicada expresamente al RD 608/2023 en el se incluye el precepto impugnado, titulada “ERTES. Y finalmente, llegó el desarrollo reglamentario del Mecanismo RED. Notas sobre los antecedentes del Real Decreto 608/2023 de 11 de julio, y primer examen de su contenido·. Reproduzco un breve fragmento:  

“Tenemos ya, pues, un RD que no solo desarrolla el art. 47 bis, sino que también aprovecha la oportunidad para modificar varios preceptos del RD 1483/2012 de 29 de octubre “por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, si bien en realidad aquello que hace es establecer una regulación idéntica en varios contenidos de esta norma y de la recién aprobada, algo que queda meridianamente claro en el nuevo título IV, que lleva por título “Normas comunes a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnica, organizativas y de producción, y de fuerza mayor”, en el que se regula, los beneficios en la cotización a la Seguridad Social (art. 49), las acciones formativas vinculadas a los beneficios extraordinarios para las empresas (art. 50), el compromiso de mantenimiento del empleo (art. 51), los límites en materia de horas extraordinarias, contrataciones y externalizaciones (art. 52), y el acceso a los datos relativos a los ERTES por la TGSS, el SEPE, el ISM, y la ITSS, además de introducir una nueva disposición adicional que regula la obligación que asumen determinadas empresas de notificación previa a las autoridades laborales competentes en los supuesto de cierre de uno o varios centros de trabajo. En la parte final de este artículo se encuentra el texto comparado del RD 1483/2012 y de las modificaciones introducidas por el RD 608/2023 (la negrita es mía).

4. Como ya he indicado, el apartado 2 del texto original de la norma fue anulado por sentencia del TS (C-A) de 22 de abril de este año. Fue objeto de análisis por mi parte en la entrada  “El derecho de libertad sindical incluye el de participación institucional de los sindicatos más representativos de ámbito estatal. A propósito de dos sentencias del TS (C-A) de 22 de abril de 2024 (Rec. 752/2023 y 740/2023) sobre el Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización en el empleo”, de la que reproduzco la parte dedicada a dicha resolución judicial.

 “Pues bien, muy recientemente la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo ha debido pronunciarse por primera vez sobre la posible vulneración del art. 128.1 en relación con el art. 14 CE en una norma reglamentaria que desarrolla un precepto de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto el art. 47.bis, incorporado a la LET por el Real Decreto-Ley 32/2012 de 28 de diciembre, que versa sobre el “Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización del empleo”.

Lo ha hecho en dos sentencias dictadas el 22 de abril, en un caso para dar respuesta al recurso c-a especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona que interpuso la USO, al amparo de los arts. 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra diversos preceptos del Real Decreto 608/2023 de 11 de julio, y en otro para responder al interpuesto por la CIG.

… es importante señalar que el TS acepta parcialmente el recurso de USO, al considerar que la regulación incorporada por la disposición final tercera de RD 608/2023 a la LET, una nueva disposición adicional sexta, que regula la obligación de notificación previa en los supuestos de cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras, y dispone que dichas empresas remitirán copia de la notificación remitida a la autoridad laboral competente “a las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar”, es contraria a derecho.

Para la USO, era contrario a derecho que la norma dejara fuera de dicha comunicación “a las organizaciones sindicales representativas de las empresas, sosteniendo, tras haber sido desestimada por el Defensor del Pueblo su petición de interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el RDL 32/2021, que tal exclusión “sí afecta a la acción sindical de USO en materias tan relevantes como flexibilidad y estabilización del empleo, y excluye a USO como sindicato a nivel estatal y con notoria implantación a nivel nacional. De nuevo, acudimos a la justicia pues, en este tipo de comisiones, debe primar la pluralidad y la transparencia”, según declaraciones de su Secretaria de Acción Sindical y Empleo, Sara García.

Tesis acogida por el TS (c-a) , que no considera “ni justificada ni proporcionada” tal exclusión, y lo fundamenta en estos términos: “Si de lo que se trata, como nos dice la representación de la Administración del Estado, es de establecer una garantía adicional previa a determinados procedimientos de especial impacto en el empleo y que persigue proporcionar a las organizaciones sindicales información relevante para el ejercicio de sus funciones de representación, no parece lo más adecuado que se excluya de la comunicación a quienes están más directamente implicados en la defensa de los derechos de los trabajadores de la empresa solicitante, ello por mucho que se intente justificar afirmando que, al final, siempre tendrán participación en la negociación de las medidas. Parece indudable que, si se trata de fomentar la mejor defensa de los derechos de los trabajadores dándoles una información previa por la relevancia del asunto, la exclusión de los sindicatos con representantes en la empresa les coloca en una situación de desigualdad real”, manifestando que al no haber diferencia de trato en el RD 1483/2012 de 29 de octubre  sindicatos a la hora de informar por parte de la empresa de su decisión de iniciar la tramitación de un despido colectivo, “permitir ahora lo contrario comportaría excluir a un sindicato de la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios ex artículo 7 de la CE e interesan al conjunto de los trabajadores de la empresa con independencia de su afiliación”.

En dicha entrada, recordaba que la citada DA estaba recurrida por la CEOE “respecto a la obligación de preavisar con seis meses de antelación, con carácter general, cuando desee proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, por considerar que se trata de una norma reglamentaria “que va más allá de la norma que desarrolla la materia”, y que el litigio estaba pendiente de sentencia. Pues bien, ya ha sido dictada y es la que merece mi atención a partir de este momento.

4. Por la Administración General del Estado se pidió que se dictada sentencia por la que se: “acuerde inadmitir o, subsidiariamente, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente”. Para las organizaciones sindicales recurridas, CCOO pidió la desestimación íntegra del recurso empresarial, y en los mismos términos se manifestó UGT.

5. Para justificar la pretensión de nulidad del precepto, formulada en el recurso, la parte recurrente la sustenta en estos argumentos: tras recordar los orígenes de la nueva redacción de los arts. 47 y 51 por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y su posterior desarrollo por el RD 1483/2012, y la posterior nueva redacción del art. 47 y la creación del art. 47 bis por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, argumenta que el precepto impugnado procede a la modificación del procedimiento de despido colectivo regulado en el art. 51 de la LET, regulando “un nuevo trámite previo al periodo de consultas, con un nuevo plazo, y una carga adicional para las empresas”, sin que explique en la norma cuestionada la razón de tal modificación.

Según la parte empresarial recurrente, la modificación es relevante por cuanto

“(i)omite toda referencia a la representación legal de los trabajadores afectados en el ámbito de esta nueva obligación, que son los directos intervinientes en el proceso de despido colectivo, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 51 del ET y (ii) modifica la intervención de la autoridad laboral en el ámbito del procedimiento de despido colectivo en una forma no prevista en el artículo 51 del ET, que prevé su intervención en el inicio del periodo de consultas; (iii) introduce nuevos actores en el proceso de despido colectivo no previstos en el artículo 51 ET que carecen de cualquier función en el proceso legalmente establecido, como el Ministerio de Trabajo y las organizaciones sindicales más representativas y las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar, con independencia de que tengan representatividad o relación alguna con el centro de trabajo afectado”.

En cuanto a la carga adicional que considera que se impone a las empresas, se centra en la obligación de comunicar su decisión “a organizaciones ajenas a la empresa y que pueden no guardar ninguna relación con sus trabajadores afectados”, y tratándose a su parecer de una modificación del art. 51 de la LET sólo podría hacerse por una norma de rango legal.

Como conclusión de los argumentos ahora expuesto, expone, con cita de varios preceptos constitucionales, y legales laborales y administrativos, que se ha vulnerado el principio de jerarquía normativa, sin que se dispusiera de habilitación legal para llevar a cabo la modificación, desarrollando ampliamente tal tesis más adelante. Me interesa resaltar una tesis que defiende la recurrente, ya que será plenamente desestimada por la sentencia, siguiendo el parecer de las partes recurridas: para la CEOE, la habilitación normativa contenida en la DF séptima del RDL 32/2021 (“Se habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de este real decreto-ley”) solo puede alcanzar al contenido de la regulación de los arts. 47 y 47 bis, es decir causas de suspensión, y en modo alguno a la regulación del despido colectivo recogida en el art. 51 LET

Por último, y realizando su particular interpretación de la jurisprudencia del TS sobre la realidad y actualidad de la causa o causas del despido, aduce que deber comunicar la decisión empresarial con seis meses de antelación al inicio formal del período de consultas, resultaría contrario a dicha jurisprudencia.

6. Como es lógico suponer, la partes recurridas, como ya he indicado, solicitaron la inadmisión y subsidiariamente su desestimación (Administración General del estado) , y la desestimación íntegra (CCOO y UGT), y comprobaremos después que en gran medida han sido acogidas en la sentencia

A) Al parece de la Administración General del Estado, la citada DA 6ª persigue una finalidad propia y específicamente diferenciada de la regulación contenida en la norma sobre el procedimiento ordinario de despido colectivo, que no altera, ya que su finalidad es “establecer una garantía adicional previa en determinados procedimientos de despido colectivo considerados de especial gravedad o repercusión por su impacto sobre el empleo o la actividad económica en una zona geográfica o sector determinado por incluir el cierre de uno o varios centros de trabajo y afectar al menos a 50 personas”.

En una clara manifestación de defensa y promoción del derecho de participación institucional de ,las organizaciones sindicales, y recuerdo que la sentencia del TS de 22 de abril antes referenciada considero contraria a derecho que se refiriera solo a las organizaciones sindicales más representativas, expone que la copia de la notificación previas de proceder a un posible despido, con seis meses de antelación,

“pretende proporcionarles una información relevante para el ejercicio de sus funciones sindicales de representación, promoción y defensa de los intereses de los trabajadores en general, así como de los trabajadores afectados en el ámbito sectorial específico, función que, en este caso, contribuirá a la anticipación y posible mitigación de las consecuencias del cierre sobre el empleo y la actividad económica en el sector y zonas afectadas”. También pone en valor la información que debe proporcionarse a la autoridad laboral, por el indudable impacto que la decisión empresarial puede tener en términos de pérdidas de empleo e impacto económico negativo en el territorio afectado, a fin y efecto de poder intervenir preventivamente para atenuar y mitigar los posibles efectos negativos mencionados. Además, no se olvida la parte recurrida de recordar que fue justamente la parte empresarial la que durante el procedimiento de elaboración de la norma propuso una modificación que fue acogida, consistente en incorporar la expresa mención a que “en el caso en que no sea posible observar esa antelación mínima, deberá realizarse la notificación tan pronto como lo fuese y justificando las razones por las que no se pudo respetar el plazo establecido”.

Sobre la falta de habilitación legal por haber sido necesaria una modificación legal, subraya primeramente que no hubo tacha de ilegalidad al respecto en el Dictamen emitido por el Consejo de Estado, y sostuvo que se trataba de

“… una opción legítima permitida por la discrecionalidad inherente a la potestad reglamentaria del Gobierno para ordenar los intereses en juego, en este supuesto, para proteger a los trabajadores afectados y, en general, el empleo y la actividad económica de una zona o sector determinado y que incide en todo aquello que resulta indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley que desarrollan”.

Por fin, con respecto a la alegada infracción de la jurisprudencia del TS sobre la actualidad y causalidad de la decisión empresarial, la rechaza de plano por cuanto el precepto impugnado “no impone la obligación de notificar el despido sino de realizar una notificación previa de la intención su proceder al cierre de centros de trabajo cuando ello suponga cese definitivo de actividad empresarial y despido de cincuenta o más trabajadores”. En definitiva, no hay modificación de la normativa legal y reglamentaria sobre despido colectivo, sino de un mecanismo preventivo que permitirá facilitar “el eficaz ejercicio de las competencias de las autoridades laborales y las organizaciones sindicales”, ya que ello está permitido por la disposición final segundas de la LET, que dispone que “el Gobierno dictará las disposiciones que sean precisas para el desarrollo de esta ley”.

B) Comprobaremos a continuación la similitud de los argumentos de las organizaciones sindicales recurridas con las expuesta en el apartado anterior.

Por parte de la UGT, se subraya el carácter “meramente informativo” de la comunicación previa en determinados supuestos de especial importancia por el impacto en el número de personas trabajadoras y en el tejido empresarial del ámbito territorial afectado, así como el especial papel que asumen las organizaciones sindicales en el ámbito de la participación institucional (reitero que no solo afecta, según el TS, a las organizaciones sindicales más representativas), y la función que asume la autoridad laboral de velar por la adopción de posibles medidas preventivas que puedan atenuar o mitigar el impacto negativo de la futura (y aún no formulada en los términos previstos del procedimiento de despido colectivo) decisión empresarial.

El sindicato enfatiza, pues, que no hay modificación legal alguna, por consiguiente no hay vulneración algunas del principio de jerarquía normativa, ya que “los destinatarios de esa obligación de notificación previa son distintos de quienes intervienen en el procedimiento de despido, conectando su intervención en esa fase previa al despido con el funcionamiento del Mecanismo Red regulado por el artículo 47 bis del ET y desarrollado por el Real Decreto impugnado”.

Un interesante argumento a mi parecer es el de vincular la nueva regulación con los derechos de información y consulta reconocidos en el art. 64 LET, así como también que “el incumplimiento de la obligación no lleva aparejada consecuencia directa sobre el despido”.

Dando la vuelta como un calcetín a la interpretación de la parte recurrente sobre la actualidad y causalidad del despido, recuerda que ello deberá plantearse cuando se inicie la tramitación del procedimiento de despido colectivo y por tanto no afecta en absoluto al trámite de comunicación previa regulado en la disposición impugnada.

Por fin, y en línea con la tesis de la Administración General del Estado, rechaza que no haya habilitación normativa para la nueva regulación, ya que “como se indica en el Epígrafe II de su Preámbulo, el Real Decreto 608/2023 se dicta en base a las habilitaciones normativas contenidas en la disposición final segunda del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en la disposición final séptima del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre.

Si pasamos a continuación a los argumentos de CCOO, comprobamos su identificación con gran parte de la UGT, sosteniendo que las norma afecta solo a determinados supuestos de especial importancia, y que no hay modificación alguna del procedimiento legal y reglamentario de despido colectivo.

En la misma línea que el sindicato ugetista, establece “un paralelismo entre esa obligación y el contenido del artículo 64 del ET, dirigido a afirmar que se trata de una obligación proporcionada y razonable”. Igualmente, subraya que la actualidad y causalidad del despido colectivo debe plantearse en el inicio del procedimiento del período de consultas previsto en el art. 51 LET.

Destaca igualmente la vinculación de la norma impugnada con el mecanismo previsto en el art. 47 bis, desarrollado por el RD 608/2023, sobre la información previa a las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal.

7. En el fundamento de derecho quinto, la Sala repasa el origen de la norma (RDL 32/2021 de 28 de diciembre) y efectúa una breve mención general del RD 608/2023, con una precisión que marcará después parte de la fundamentación jurídica, cual es que el RD “fue aprobado en virtud de las habilitaciones recogidas  en la disposición final segunda del ET y en la disposición final séptima del Real Decreto-ley 32/2021”. Después, la Sala reproduce el texto del apartado siete de la DA 6ª (con inclusión de núm.2 anulado por su sentencia de 22 de abril), es decir el que ha sido impugnado por la CEOE, y también parte de su introducción en la que se explica cuál es la razón de ser de dicha modificación.

Y es a partir del fundamento de derecho sexto cuando pasa a responder al contenido del recurso empresarial, hasta llegar a su íntegra desestimación, haciendo suyas en gran medida las tesis sostenidas por las partes recurridas.

A) Ante la alegación de la recurrente de estar ante una modificación del procedimiento de despido regulado en el art. 51 de la LET y los arts. 1 a 6 del RD 1483/2012 que se ha efectuado según la recurrente, “con vulneración del principio de jerarquía normativa y sin tener cobertura legal”, la Sala rechaza que exista vicio de nulidad. Se trata ciertamente de una obligación que se impone a las empresas en determinados supuestos relacionados con un posible y futuro despido colectivo, pero no modifica en modo alguno aquel procedimiento, y subrayando que cuando se realiza una modificación se indica expresamente, poniendo como ejemplo el apartado uno de la misma disposición final tercera, que añade un apartado 4 al art. 10 del RD 1438/2012. No hay modificación, ya que en modo alguno se introduce un trámite coercitivo, sino que “introduce una actuación previa para supuestos especialmente graves a los que pueda verse abocada como consecuencia de la coyuntura social y económica, referidos a la posibilidad de que la empresa tenga que proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, y no cualquier cierre, sino aquél que suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras. Dando la vuelta al argumento empresarial, y en la misma línea se manifestaron las organizaciones sindicales recurridas en sus escritos de impugnación del recurso, el texto impugnado “es claramente un mecanismo favorable para la empresa y no restrictivo de su actividad”.

B) La Sala pone el acento en la finalidad preventiva de la norma, en la línea de las reformas emprendidas en la normativa aprobada desde la llegada al poder del gobierno socialista, primero, y el de coalición después, de adopción de medidas de flexibilidad interna que apuestan por potenciar los mecanismos de suspensiones contractuales y de reducción de jornada con prioridad a los de flexibilidad externa, es decir los despidos colectivos, y sustenta esta tesis más concretamente en las introducción de la norma cuestionada como, y aquí cobran sentido mis afirmaciones anteriores, “a las afirmaciones que en tal sentido contienen los escritos de contestación a la demanda, referidas a que la  adopción de estas medidas no solo protege al tejido empresarial y garantiza su supervivencia, sino que también preserva el empleo, facilitando la reactivación económica”.

De su propia cosecha, la Sala, tras negar que se esté creando una nueva modalidad de despido colectivo, como sostenía la parte recurrente, manifiesta que el texto impugnado podría tener cabida en el art. 51.1, cuarto párrafo, de la LET, que recordemos que dispone que “se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas”, si bien entiendo que se trata de un mero obiter dicta y que no cuestiona en modo alguno la tesis principal defendida por las partes recurridas, esto es que no existe modificación alguna del procedimiento legal y reglamentario del despido colectivo, y así entiendo que queda perfectamente confirmado por los argumentos que la Sala expone a continuación, que en apretada síntesis son los siguientes:

Hay una clara diferencia entre el trámite previo consultivo y el inicio del procedimiento de despido colectivo, sin que el incumplimiento del primero genere consecuencias con respecto al segundo; no afecta al papel que juega la autoridad laboral en dicho procedimiento, al tratarse de dos regulaciones perfectamente diferenciadas; no hay nuevos sujetos a los que se atribuya intervención en el (futuro) procedimiento de despido colectivo; tampoco se trata de exponer la causa o causas de la (futura) decisión empresarial, ya que solo existe la de “comunicar la existencia de circunstancias que pueden afectar definitivamente a la viabilidad de las empresas”. Además, remitiéndose a lo ya dicho en la sentencia de 22 de abril (rec. 752/2023), “el Real Decreto fue aprobado en virtud de las habilitaciones recogidas en la disposición final segunda del ET y en la disposición final quinta del RD 608/2023

C) Por último, rechaza la Sala la tesis de la recurrente sobre la infracción de la jurisprudencia del TS sobre la actualidad y causalidad del despido colectivo, insistiendo en que no se trata de abrir el procedimiento de despido colectivo, es decir la notificación que dará lugar al inicio del período de consultas, sino de una notificación previa y solo en los supuestos anteriormente mencionados y que no requiere de la comunicación de la o las causas en el ese momento, por lo que, afirma contundentemente la sentencia “si no se postula despido en ese momento difícilmente puede mantenerse que hay que alegar/acreditar causa real y actual”. No afecta, pues, en modo alguno al procedimiento ordinario, en el que se dispone (ver art. 51.2, párrafo 4, apartado a) LET) el momento en que debe alegarse y acreditarse, con una memoria explicativa.

8. Por todo lo anteriormente expuesto el TS desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la CEOE contra el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Se imponen las costas a la parte que ha visto desestimada íntegramente sus pretensiones, “quedando en este caso fijadas en un máximo de 4.000 € por todos los conceptos y partes demandadas en su conjunto”.

Buena lectura

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